DESPACHO ARBITRAL 17.453.891-2021- CJC-ÁRBITRO.
Em, 25 de agosto de 2021. ON LINE, as 16:28.
Interessado.
Comissão de Justiça e Cidadania, organismo interno
da associação de pessoas, Instituto de Ensino, Pesquisa, Extensão e Cultura.
Câmara de Arbitragem, Mediação e Conciliação.
MANIFESTAÇÃO INTERNA PARA REFERÊNCIA EM DECISÕES
ARBITRAIS MONOCRÁTICAS OU EM COLEGIADO PLENO.
CIDADE FORTALEZA - ESTADO DO CEARÁ.
Assunto: A arbitragem é indiscutivelmente
“jurisdição”. Com o advento do Código de Processo Civil de 2015, e recente as
alterações na Legislação trabalhista, realizada pela Lei Federal n° 13.467,
este meio alternativo de solução de conflitos passa a ser aplicado em ramo do
direito até eno de duvidosa aceitação. O Direito do Trabalho.
1. Uso
de expressões inadequadas em arbitragem que podem levar a opinião pública a
erro, tem sido combatido pelo Ministério Público Federal e Conselho Nacional de
Justiça.
2. Estão
impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham, com as partes ou
com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que caracterizam os
casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se lhes, no que couber,
os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no Código de Processo
Civil.
3. A
Jurisdição Arbitral para as partes começa pela convenção de arbitragem, pois,
as partes podem manifestar interesse por ter futuro conflito dirimido via
procedimento arbitral. Sendo certo que se dará, por meio de dois atos, a
elaboração da cláusula compromissória e o consequente. O art. 3º da Lei Federal nº 9.307/96
preceitua que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus litígios
ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a cláusula
compromissória e o compromisso”.
4. É importante frisar
que os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam
equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal. Da
mesma forma “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir
não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário”.
5. Arbitragem é jurisdição
conforme se demonstra neste expediente.
6. O árbitro é Juiz de fato e
de direito(Art. 18. “O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que
proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário” -
LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a arbitragem.).
7. É, ainda, servidor público
“pro-tempore” para fins de punição e responsabilidade penal, e civil
(Inteligência do artigo 17. “Os árbitros, quando no exercício de suas funções
ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos
da legislação penal” - LEI Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a
arbitragem.).
8. Uso de armas da República
(Uso das Armas da República vira condenação penal - 6 de agosto de 2011). Todavia não é crime fazer uso das armas
nacionais, em face do que determina a Lei Federal 5.700 que instituiu os casos
obrigatórios de uso dos Símbolos Nacionais, sem, contudo, impor restrição ao
seu uso.
9. O uso indevido das armas da
República pela arbitragem ao que parece, está nessa brecha deixada pela Lei,
que não prevê regras expressas sobre o uso (ou a proibição) das Amas da
República. Todavia, em nome do bom senso é recomendável não usar.
10. Além, do mais, devemos
enquanto árbitros evitar o uso de expressões comuns ao Sistema Judiciário
Nacional, devem ser abolidas naturalmente no âmbito das entidades e instituto
de arbitragem.
11. USO da expressão jurisdição
é permitido em contexto de narrativa de sentença arbitral(Capítulo V - Da
Sentença Arbitral. Art. 23. A sentença arbitral será proferida no prazo
estipulado pelas partes. Nada tendo sido convencionado, o prazo para a
apresentação da sentença é de seis meses, contado da instituição da arbitragem
ou da substituição do árbitro) porém fora deste contexto é recomendável o seu
desuso.
12. A autoridade que se
determina a proibir a expressão “Jurisdição Arbitral” é em tese incorrer em
crime de abuso de autoridade. Pois, inexiste previsão legal para a proibição.
Pelo contrário: "(...) na verdade, parece ser universal a tendência de
ampliar o conceito de jurisdição, na medida em que aumenta o grau de
participação e o interesse popular na administração da justiça (escopo político
da jurisdição). (...) Afinal, não é possível conceber um conceito estático e
imutável de jurisdição ao longo da História: bem pelo contrário [...]."
(CARMONA, 1993:37). A jurisdição, classicamente entendida como "o direito
dito", ou o "dizer o direito", seria o espaço social
juridicamente delimitado (conforme o Direito), através do qual seria pacificada
a sociedade face aos inexoráveis conflitos da natureza humana. Independente da
forma material de sua realização, caracteriza-se a jurisdição, primordialmente,
por ser uma função e um serviço público, focado no interesse e no bem comum
(ANNONI, 2003:52). Modernamente, com o advento e consolidação do Estado
Democrático de Direito, de cuja construção pátria somos contemporâneos, o
exercício pacificador via jurisdição tornou-se obrigação indisponível do ente
estatal, materializado na atuação do Poder Judiciário, mormente pelo princípio
da inafastabilidade da jurisdição: a garantia constitucional do acesso do
cidadão à pacificação via judiciário, conforme inscrito no inciso XXXV do
artigo 5º da Constituição da República Federativa do Brasil.
13. Na
evolução deste entendimento, caminhou o legislativo à positivação do instituto
da arbitragem, através da Lei 9.307/96, inserindo o país num contexto mundial
vigente em inúmeras searas mercantis e empresariais, nos quais passou-se a se
admitir espaços jurisdicionais privados (FIGUEIRA JR, 1997: s/n), públicos e
mistos.
14. "A
arbitragem tem um caráter misto, jurisdicional e contratual, e há tempos deixou
de ser essencial o debate entre os que defendiam o caráter não jurisdicional e
sim apenas contratual da mesma e aqueles que já admitiam conter a arbitragem
elementos da jurisdição. (...) O conceito clássico de jurisdição, de Chiovenda,
no sentido da função judicial estatal monopolística, substitutiva da vontade
das partes e da atuação da lei no caso concreto evoluiu, e esse debate
acadêmico não encontra, a nosso ver, hoje maior repercussão ou interesse. (...)
O juízo arbitral, além disso, embora construído e instaurado com base no contrato
subordina-se às normas acordadas entre as partes, inclusive quanto ao
procedimento e a normas de alguma instituição que administre a arbitragem, mas
também, de acordo com a lei, a regras básicas do processo civil. (...).
(GARCEZ, 2003: 141, 144).
15. O
norte máximo da atuação arbitral, similarmente à jurisdição do Estado, são os
princípios processuais constitucionais, a garantia da promoção e proteção dos
direitos fundamentais previstos em nossa Carta Magna, o exercício da
pacificação via segurança jurídica que justifica a razão de ser do Direito. A
observância principiológica do procedimento arbitral é o que o legitima e lhe
atribui toda a sua constitucionalidade jurisdicional (AMARAL, 2007: 148).
16. Conclusão: Arbitragem é jurisdição a ser adotada
voluntariamente pelas partes, conforme se observa no ordenamento jurídico
“(...)As pessoas capazes de contratar poderão valer-se da arbitragem para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A administração
pública direta e indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir
conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A autoridade ou o órgão competente da
administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a
mesma para a realização de acordos ou transações. A arbitragem poderá ser de
direito ou de eqüidade, a critério das partes. Poderão as partes escolher,
livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que
não haja violação aos bons costumes e à ordem pública. Poderão, também, as
partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios gerais
de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio. A
arbitragem que envolva a administração pública será sempre de direito e
respeitará o princípio da publicidade. Não havendo substituto indicado para o
árbitro, aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade
especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.
Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo
sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da
forma prevista (no art. 7º desta) da Lei, a menos que as partes tenham
declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto. Os árbitros, quando no exercício de suas
funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários públicos, para os
efeitos da legislação penal. O árbitro é juiz de fato e de direito,
e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo
Poder Judiciário”(...)
Introito.
Sinto-me a vontade para abordar o tema jurisdição
neste momento, em face da minha formação acadêmica em Ciências Jurídicas, em
nível de pós-graduação em Direito Civil e Direito Processual Civil. Nesta
linha, para acender ao título de Especialista em Processo Civil e Direito
Civil, optei pela dissertação em temas ligados a Arbitragem.
Trago a lume, as manifestações apresentadas nas duas
monografias, hoje, popularmente denominado de TCC – TERMO DE CONCLUSÃO DE
CURSO.
Arbitragem: Inventário, divórcio e jurisdição
arbitral: processo legal.
Resumo.
Estudo da arbitragem em questões gerais em comparação ao que diz
respeito à realidade do Poder Judiciário e sua elevada demanda em processos
ajuizados, levando em consideração que em muitos casos a jurisdição tem sido
inabilitada para conferir eficácia ao funcionamento de suas atividades. A
morosidade na resolução das demandas por meios jurisdicionais tem provocado na
sociedade um interesse na busca pela utilização de recursos alternativos
extrajudiciais de solução de conflitos.
Assim, a arbitragem vem surgindo com um reconhecimento de mecanismo de
procedimento célere e eficaz em solução de litígios.
A prática do Processo Arbitral tem origem, desenvolvimento histórico e
conceituação. É relevante apresentar pontos positivos e negativos, visado uma
análise reflexiva da importância desta ferramenta alternativa para compor a
lide, e assegurar os direitos conferidos por lei em resposta efetiva e
satisfatória ao direito material das partes envolvidas no processo. Neste
artigo o autor firma com base em sua experiência processual arbitral que as
transformações ocorridas na arbitragem com
a implantação do novo Código de Processo Civil vão firmar esse instituto como
forma alternativa de jurisdição. No Brasil, o direito processual civil está
previsto, sobretudo, no Código de Processo Civil (Lei Federal n°
13.105/2015), que abrange a maioria das normas processuais civis em
vigência. No entanto, normas dessa natureza também são encontradas em diversas
outras leis, a exemplo da Lei Federal n° 9.099/1995 (Lei dos Juizados
Especiais), Lei Federal n° 7.347/1985 (Lei da Ação Civil Pública) e muitas
outras. Como
todas as condutas humanas, devemos nos apoiar em princípios. E no DPC - direito
processual civil não será diferente. Os
princípios são noções que orientam a aplicação do direito como um todo. Eles
estão presentes no ordenamento jurídico de forma
implícita ou explícita e sempre representam os valores que devem ser observados
pelos operadores do direito na aplicação das normas.
Os princípios do direito processual civil podem ser constitucionais, caso decorram diretamente da Constituição Federal ou,
em todos os outros casos, infraconstitucionais.
Para a arbitragem os princípios do direito processual civil arbitral
podem ser regimental ou contratual desde que presente a garantia da
constitucionalidades e decorram diretamente da Constituição Federal ou, em
todos os outros casos, infraconstitucionais, principalmente, também, das
Jurisprudências Arbitrais quando aplicado a cada caso específico. Por fim, o
Processo Arbitral devem observar os princípios constitucionais do direito
processual civil. A arbitragem é jurisdição processual e deve ser
fortalecidas pelas instituições públicas e privadas.
1 - Introdução.
Estudo da arbitragem em questões gerais em
comparação ao que diz respeito à realidade do Poder Judiciário e sua elevada
demanda em processos ajuizados, levando em consideração que em muitos casos a
jurisdição tem sido inabilitada para conferir eficácia ao funcionamento de suas
atividades. A morosidade na resolução das demandas por meios jurisdicionais tem
provocado na sociedade um interesse na busca pela utilização de recursos
alternativos extrajudiciais de solução de conflitos. Assim, a arbitragem vem surgindo
com um reconhecimento de mecanismo de procedimento célere e eficaz em solução
de litígios.
A prática do Processo Arbitral tem origem,
desenvolvimento histórico e conceituação. É relevante apresentar pontos
positivos e negativos, visado uma análise reflexiva da importância desta
ferramenta alternativa para compor a lide, e assegurar os direitos conferidos
por lei em resposta efetiva e satisfatória ao direito material das partes
envolvidas no processo.
Neste artigo(Despacho à ser direcionado a CJC-INESPEC)
o autor firma com base em sua experiência processual arbitral que as
transformações ocorridas na arbitragem com a implantação do novo Código de
Processo Civil vão firmar esse instituto como forma alternativa de jurisdição.
Assim, no Direito Processual Civil, vamos, conceituá-lo como o
conjunto de normas e princípios jurídicos que ditam as regras que devem ser
aplicadas nos procedimentos judiciais e extrajudiciais de resolução de
conflitos de natureza civil, como arbitragem e mediação. Quando se pleitea um direito
material (ou direito substancial) em face de outra, forma-se a chamada lide,
que deve ser conduzida através de um sistema de regras processuais
definidas. Esse sistema é precisamente o
direito processual civil(que na nossa manifestação o chamaremos de Direito
Processual Arbitral), ou que dita todas as normas de jurisdição, de ação e de
processo necessárias para resolver esse conflito de interesses.
No Brasil, o direito processual civil está previsto,
sobretudo, no Código de Processo Civil (Lei Federal n° 13.105/2015), que
abrange a maioria das normas processuais civis em vigência. No entanto, normas
dessa natureza também são encontradas em diversas outras leis, a exemplo da Lei
Federal n° 9.099/1995 (Lei dos Juizados Especiais), Lei Federal n° 7.347/1985
(Lei da Ação Civil Pública) e muitas outras.
Por ser extremamente abrangente, o direito
processual civil também é aplicado de forma subsidiária em procedimentos de
outras naturezas (como tributária, administrativa ou mesmo penal) suplementando
eventuais ausências de norma regulamentadora.
Fontes do direito processual civil - As fontes do
direito são as formas pelas quais uma norma é gerada e introduzida no
ordenamento jurídico. Assim como na maioria dos ramos, as fontes do direito
processual civil são: a lei, os costumes, a doutrina e a jurisprudência. O uso
da lei e dos costumes na arbitragem pode ser fonte de direito e deve ser
entendida em sentido amplo. Assim, além de leis ordinárias municipais,
estaduais e federais, bem como outros tipos de leis em sentido estrito, também
são fontes do direito processual civil. Exemplo, a LEI QUE REGULAMENTA A CÂMARA
DE ARBITRAGEM, e os seus regimentos internos dos tribunais e os códigos de
organização judiciária dos estados são fonte de direito processual.
Como todas as condutas humanas, devemos nos apoiar
em princípios. E no DPC - direito processual civil não será diferente. Os princípios são noções que orientam a
aplicação do direito como um todo. Eles estão presentes no ordenamento jurídico
de forma implícita ou explícita e sempre representam os valores que devem ser
observados pelos operadores do direito na aplicação das normas. Os princípios
do direito processual civil podem ser constitucionais, caso decorram
diretamente da Constituição Federal ou, em todos os outros casos,
infraconstitucionais. Para a arbitragem os princípios do direito processual
civil arbitral podem ser regimental ou
contratual desde que presente a garantia da constitucionalidades e decorram
diretamente da Constituição Federal ou, em todos os outros casos,
infraconstitucionais, principalmente, .também, das Jurisprudências Arbitrais
quando aplicado a cada caso específico.
Por fim, o Processo Arbitral devem observar os
princípios constitucionais do direito processual civil. Assim, a não observância dos princípios
inseridos na Constituição Federal, pode tornar nula uma “Sentença Arbitral”.
Devemos refletir sobre os seguintes princípios a
serem aplicados nos processos:
1. Devido
processo legal - O devido processo legal está fundamentado no artigo 5º, LIV da
Constituição Federal. É o princípio que assegura a todos o direito a um
processo justo, com todas as etapas previstas na lei, incluindo obrigações e
garantias. O devido processo legal também estabelece que para um ato processual
ser considerado válido, eficaz e perfeito, ele deve respeitar todas as etapas
previstas em lei.
2. Contraditória
e ampla defesa - Os princípios do contraditório e ampla defesa estão previstos
no artigo 5º, LV da Constituição Federal e nos artigos 9 e 10 do Código de
Processo Civil. O contraditório é o direito de resposta assegurado à parte
demandada, em todas as fases do processo. A ampla defesa garante que, na
apresentação da resposta, a parte demandada possa recorrer a todas as
ferramentas processuais cabíveis.
3. Isonomia
- Previsto no artigo 5º, caput e I da Constituição Federal e no artigo 7° do
Código de Processo Civil, o princípio da isonomia estabelece que todas as
partes deve ser tratadas de forma igual em relação ao exercício de direitos e
deveres no processo.
4. Juiz
natural – O arbitro quando nomeado em observância ao princípio legal torna-se
parte dentro do “princípio do juiz natural está previsto no artigo 5º, LIII da
Constituição Federal e prevê que ninguém será processado ou sentenciado senão
pela autoridade competente. Esse princípio tem reflexos nas regras de
competência, bem como determina a imparcialidade do julgador.
5. Inafastabilidade
da jurisdição - Também chamado de princípio do acesso à justiça, está previsto
no artigo 5º, XXXV da Constituição Federal. Segundo esse princípio, qualquer
direito ameaçado ou lesado poderá ser discutido em juízo.
6. Publicidade
- O princípio da publicidade está previsto no artigo 93, IX da Constituição
Federal e nos artigos 11 e 189 do Código de Processo Civil. Segundo ele, para
atender o interesse público e garantir a fiscalização da justiça, os atos
processuais devem ser públicos (salvo os que exijam segredo de justiça), sob
pena de nulidade.
7. Celeridade
- Também chamado de princípio da duração razoável do processo, está previsto no
artigo 5º, LXXVII da Constituição Federal e no artigo 4º do Código de Processo
Civil. Esse princípio estabelece que os processos devem ser concluídos em tempo
razoável para que se garanta a utilidade da decisão.
8. Princípios
infraconstitucionais do direito processual civil - Os princípios
infraconstitucionais do direito processual civil estão previstos de forma
implícita ou explícita no Código de Processo Civil. São eles: Dispositivo - O
princípio dispositivo, também chamado de princípio da inércia, está previsto no
artigo 2º do Código de Processo Civil. Segundo ele, a jurisdição brasileira só
é iniciada mediante provocação das partes. Uma vez acionada, a jurisdição segue
as regras de processo e se desenvolve por impulso oficial. Persuasão racional -
Também chamado de princípio do livre convencimento motivado, está previsto no
artigo 371 do Código de Processo Civil. Este princípio assegura que o juiz pode
valorar as provas apresentadas no processo de acordo com seu convencimento pessoal.
É importante esclarecer que essa liberdade de decidir conforme suas convicções
estão restritas ao que foi argumentado e provado pelas partes durante o
processo.
9. Boa-fé
- Está previsto nos artigos 5º, 77, 80, 322, §2º e 489, §º do Código de Processo
Civil. É considerado um dos princípios basilares do direito processual
brasileiro. Segundo ele, as partes devem agir com respeito e integridade em
todas as fases do processo.
10. Instrumentalidade
- Previsto nos artigos 154 e 244 do Código de Processo Civil, o princípio da
instrumentalidade das formas prevê que os atos processuais não dependem de
forma específica. Assim, sempre que um ato atingir sua finalidade, o mesmo não
poderá ser considerado nulo devido à forma com que foi apresentado.
2 - Uso da arbitragem.
O sistema jurídico, aliado ao cada vez maior
interesse dos indivíduos por meios alternativos ao poder judiciário para
resolver conflitos, ora buscando agilidade, especialização, ou flexibilização,
tem ampliado cada vez mais o uso da arbitragem.
Reafirma-se que a arbitragem é jurisdição. Tais
teses veem se ampliando principalmente quando o juízo arbitral já se firma em
algumas sentenças regulando o controle de constitucionalidade difuso. Trata-se
de uma análise da natureza jurídica do juízo arbitral e investiga se no bojo do
procedimento arbitral se será possível a declaração incidental de
inconstitucionalidade, a despeito da ausência de sua menção na lei de regência.
Assim, mais uma vez se estabelece na prática
PROCESSUAL ARBITRAL outro seguimento que nos estudos da prática arbitral
processual leva a avaliar no âmbito do DIREITO CONSTITUCIONAL, O CONTROLE DE
CONSTITUCIONALIDADE, E CONTROLE DIFUSO DE CONSTITUCIONALIDADE EM ARBITRAGEM.
A arbitragem é indiscutivelmente “jurisdição”. Com o
advento do Código de Processo Civil de 2015, e recente as alterações na
Legislação trabalhista, realizada pela lei federal n° 13.467, este meio
alternativo de solução de conflitos passa a ser aplicado em ramo do direito até
então de duvidosa aceitação. O Direito do Trabalho.
A Lei Federal nº 13.467, de julho de 2017, resultado
da Medida Provisória nº 808, de 2017, “alterou a Consolidação das Leis do
Trabalho (CLT), aprovada pelo Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943, e as
Leis n º 6.019, de 3 de janeiro de 1974, 8.036, de 11 de maio de 1990, e 8.212,
de 24 de julho de 1991, a fim de adequar a legislação às novas relações de
trabalho(...), traz alguma inovações. Vejamos:
“Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte
Lei: Art. 1 o A Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), aprovada pelo
Decreto-Lei nº 5.452, de 1º de maio de 1943 , passa a vigorar com as seguintes
alterações: “Art. 507-A. Nos contratos individuais de trabalho cuja remuneração
seja superior a duas vezes o limite máximo estabelecido para os benefícios do
Regime Geral de Previdência Social, poderá ser pactuada cláusula compromissória
de arbitragem, desde que por iniciativa do empregado ou mediante a sua
concordância expressa, nos termos previstos na Lei Federal nº 9.307, de 23 de
setembro de 1996.”(...) Brasília, 13 de julho de 2017; 196º da Independência e
129º da República. MICHEL TEMER. Torquato Jardim. Ronaldo Nogueira de Oliveira
(Este texto não substitui o publicado no DOU de 14.7.2017)”.
Seja nos processos judiciais, seja nos processos
arbitrais, a Constituição Federal irradia seus efeitos (posição ativa),
devendo-se observância aos seus princípios, como o devido processo legal e
todos os seus resultados (de; efeito ou consequência: finalização consectária.
Consequência, conclusão, resultado, efeito) consectário.
E no sentido inverso, no processo arbitral a
Constituição Federal encontra a mesma proteção (posição passiva) que no
processo judicial, em que o magistrado realiza o controle de
constitucionalidade difuso, afastando normas incompatíveis com a “norma sobre
as normas, o sobre direito, superdireito, lei das leis, ou seja a norma que
normatiza outra. É uma das formas como é chamada a LICC - Lei de Introdução ao
Código Civil e também, e mais apropriadamente, a Constituição da República
Federativa do Brasil por ser a lei suprema do país”. Lexlegum.
A Lei Federal nº 9.307, de 23 de setembro de 1996.
Dispõe sobre a arbitragem (Publicado no DOU de 24.9.1996) fixou algumas
diretrizes para a validade do devido processo legal da arbitragem:
a) As pessoas capazes de contratar poderão
valer-se da arbitragem para dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais
disponíveis.
b) A administração pública direta e
indireta poderá utilizar-se da arbitragem para dirimir conflitos relativos a
direitos patrimoniais disponíveis, sendo que tais determinações foram incluídas
Lei Federal nº 13.129, de 2015.
c) A autoridade ou o órgão competente da
administração pública direta para a celebração de convenção de arbitragem é a
mesma para a realização de acordos ou transações.
A arbitragem poderá ser de direito ou de equidade, a
critério das partes. Poderão as partes escolher, livremente, as regras de
direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que não haja violação aos bons
costumes e à ordem pública. Poderão, também, as partes convencionarem que a
arbitragem se realize com base nos princípios gerais de direito, nos usos e
costumes e nas regras internacionais de comércio.
Para preservar o interesse público “a arbitragem que
envolva a administração pública será sempre de direito e respeitará o princípio
da publicidade conforme determinou a Lei Federal nº 13.129, de 2015.
A validade do processo legal da arbitragem está
vinculado diretamente “A Convenção de Arbitragem e seus Efeitos”. “É a
convenção em que as partes decidem, prévia e abstratamente, que as divergências
oriundas de certo negócio jurídico serão resolvidas pela arbitragem; as partes,
antes do litígio surgir, determinam que, uma vez ele ocorrendo, a sua solução,
qualquer que seja o conflito, desde que decorra de certo negócio jurídico,
dar-se-á pela arbitragem” (DIDIER, Fredie. Curso de Direito Processual Civil.
Vol. 1. 19. Ed. Salvador: Juspodivm, 2017. p. 192).
As partes interessadas podem submeter a solução de
seus litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim
entendida a cláusula compromissória e o compromisso arbitral. A cláusula
compromissória é a convenção através da qual as partes em um contrato comprometem-se
a submeter à arbitragem os litígios que possam vir a surgir, relativamente a
tal contrato. A cláusula compromissória deve ser estipulada por escrito,
podendo estar inserta no próprio contrato ou em documento apartado que a ele se
refira. Nos contratos de adesão, a cláusula compromissória só terá eficácia se
o aderente tomar a iniciativa de instituir a arbitragem ou concordar,
expressamente, com a sua instituição, desde que por escrito em documento anexo
ou em negrito, com a assinatura ou visto especialmente para essa cláusula.
Reportando-se as partes, na cláusula compromissória, às regras de algum órgão
arbitral institucional ou entidade especializada, a arbitragem será instituída
e processada de acordo com tais regras, podendo, igualmente, as partes
estabelecerem na própria cláusula, ou em outro documento, a forma convencionada
para a instituição da arbitragem. Não havendo acordo prévio sobre a forma de
instituir a arbitragem, a parte interessada manifestará à outra parte sua
intenção de dar início à arbitragem, por via postal ou por outro meio qualquer
de comunicação, mediante comprovação de recebimento, convocando-a para, em dia,
hora e local certos, firmar o compromisso arbitral. Não comparecendo a parte
convocada ou, comparecendo, recusar-se a firmar o compromisso arbitral, poderá
a outra parte propor a demanda, perante o órgão do Poder Judiciário a que,
originariamente, tocaria o julgamento da causa.
Existindo cláusula compromissória e havendo resistência quanto à
instituição da arbitragem, poderá a parte interessada requerer a citação da
outra parte para comparecer em juízo a fim de lavrar-se o compromisso,
designando o juiz audiência especial para tal fim. O autor indicará, com
precisão, o objeto da arbitragem, instruindo o pedido com o documento que
contiver a cláusula compromissória. Comparecendo as partes à audiência, o juiz
tentará, previamente, a conciliação acerca do litígio. Não obtendo sucesso,
tentará o juiz conduzir as partes à celebração, de comum acordo, do compromisso
arbitral. Não concordando as partes sobre os termos do compromisso, decidirão o
juiz, após ouvir o réu, sobre seu conteúdo, na própria audiência ou no prazo de
dez dias, respeitadas as disposições da cláusula compromissória e atendendo ao
disposto da Lei da Arbitragem.
Se a cláusula compromissória nada dispuser sobre a
nomeação de árbitros, caberá ao juiz, ouvidas as partes, estatuir a respeito,
podendo nomear árbitro único para a solução do litígio. A ausência do autor, sem justo motivo, à
audiência designada para a lavratura do compromisso arbitral, importará a
extinção do processo sem julgamento de mérito. Não comparecendo o réu à
audiência, caberá ao juiz, ouvido o autor, estatuir a respeito do conteúdo do
compromisso, nomeando árbitro único. A sentença que julgar procedente o pedido
valerá como compromisso arbitral. A cláusula compromissória é autônoma em
relação ao contrato em que estiver inserta, de tal sorte que a nulidade deste
não implica, necessariamente, a nulidade da cláusula compromissória. Caberá ao
árbitro decidir de ofício, ou por provocação das partes, as questões acerca da
existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem e do contrato que
contenha a cláusula compromissória. O
compromisso arbitral é a convenção através da qual as partes submetem um
litígio à arbitragem de uma ou mais pessoas, podendo ser judicial ou
extrajudicial. O compromisso arbitral judicial celebrar-se-á pôr termo nos
autos, perante o juízo ou tribunal, onde tem curso a demanda. O compromisso
arbitral extrajudicial será celebrado por escrito particular, assinado por duas
testemunhas, ou por instrumento público.
Sem compromisso arbitral não existirá Processo
Arbitral válido. Constará, obrigatoriamente, do compromisso arbitral:
I - o nome, profissão, estado civil e domicílio das
partes;
II - o nome, profissão e domicílio do árbitro, ou
dos árbitros, ou, se for o caso, a identificação da entidade à qual as partes
delegaram a indicação de árbitros;
III - a matéria que será objeto da arbitragem;
e
IV - o lugar em que será proferida a sentença
arbitral.
É importante ressaltar que o compromisso arbitral
poderá conter:
I - local, ou locais, onde se desenvolverá a
arbitragem;
II - a autorização para que o árbitro ou os árbitros
julguem por equidade, se assim for convencionado pelas partes;
III - o prazo para apresentação da sentença
arbitral;
IV - a indicação da lei nacional ou das regras
corporativas aplicáveis à arbitragem, quando assim convencionarem as partes;
V - a declaração da responsabilidade pelo pagamento
dos honorários e das despesas com a arbitragem; e
VI - a fixação dos honorários do árbitro, ou dos
árbitros.
Fixando as partes os honorários do árbitro, ou dos
árbitros, no compromisso arbitral, este constituirá título executivo
extrajudicial; não havendo tal estipulação, o árbitro requererá ao órgão do
Poder Judiciário que seria competente para julgar, originariamente, a causa que
os fixe por sentença.
Extingue-se o compromisso arbitral:
I - escusando-se qualquer dos
árbitros, antes de aceitar a nomeação, desde que as partes tenham declarado,
expressamente, não aceitar substituto;
II - falecendo ou ficando
impossibilitado de dar seu voto algum dos árbitros, desde que as partes
declarem, expressamente, não aceitar substituto; e
III - tendo expirado o prazo a
que se refere a lei da arbitragem, desde que a parte interessada tenha
notificado o árbitro, ou o presidente do tribunal arbitral, concedendo-lhe o
prazo de dez dias para a prolação e apresentação da sentença arbitral.
A arbitragem como processo formal regular, terá seus
árbitros devidamente credenciados pelas partes conforme determina a legislação
da arbitragem. Pode ser árbitro qualquer pessoa capaz e que tenha a confiança
das partes. As partes nomearão um ou mais árbitros, sempre em número ímpar,
podendo nomear, também, os respectivos suplentes. Quando as partes nomearem
árbitros em número par, estes estão autorizados, desde logo, a nomear mais um
árbitro. Não havendo acordo, requererão as partes ao órgão do Poder Judiciário
a que tocaria, originariamente, o julgamento da causa a nomeação do árbitro, na
hipótese do procedimento previsto no art. 7º da Lei da Arbitragem. As partes
poderão, de comum acordo, estabelecer o processo de escolha dos árbitros, ou
adotar as regras de um órgão arbitral institucional ou entidade
especializada. Sendo nomeados vários
árbitros, estes, por maioria, elegerão o presidente do tribunal arbitral. Não
havendo consenso, será designado presidente o mais idoso. As partes, de comum
acordo, poderão afastar a aplicação de dispositivo do regulamento do órgão
arbitral institucional ou entidade especializada que limite a escolha do
árbitro único, co-árbitro ou presidente do tribunal à respectiva lista de
árbitros, autorizado o controle da escolha pelos órgãos competentes da
instituição, sendo que, nos casos de impasse e arbitragem multiparte, deverá
ser observado o que dispuser o regulamento aplicável, conforme determinação
dada pela Lei Federal nº 13.129, de 2015.
O árbitro ou o presidente do tribunal designará, se julgar conveniente,
um secretário, que poderá ser um dos árbitros. No desempenho de sua função, o
árbitro deverá proceder com imparcialidade, independência, competência,
diligência e discrição. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral determinar às
partes o adiantamento de verbas para despesas e diligências que julgar
necessárias. Estão impedidos de funcionar como árbitros as pessoas que tenham,
com as partes ou com o litígio que lhes for submetido, algumas das relações que
caracterizam os casos de impedimento ou suspeição de juízes, aplicando-se lhes,
no que couber, os mesmos deveres e responsabilidades, conforme previsto no
Código de Processo Civil. As pessoas indicadas para funcionar como árbitro têm
o dever de revelar, antes da aceitação da função, qualquer fato que denote
dúvida justificada quanto à sua imparcialidade e independência. O árbitro
somente poderá ser recusado por motivo ocorrido após sua nomeação. Poderá,
entretanto, ser recusado por motivo anterior à sua nomeação, quando: a) não for
nomeado, diretamente, pela parte; ou b) o motivo para a recusa do árbitro for
conhecido posteriormente à sua nomeação. A parte interessada em arguir a recusa
do árbitro apresentará, nos termos do art. 20 da lei da arbitragem, a
respectiva exceção, diretamente ao árbitro ou ao presidente do tribunal
arbitral, deduzindo suas razões e apresentando as provas pertinentes. Acolhida
a exceção, será afastado o árbitro suspeito ou impedido, que será substituído,
na forma do art. 16 da Lei de Arbitragem.
Se o árbitro escusar-se antes da aceitação da nomeação, ou, após a
aceitação, vier a falecer, tornar-se impossibilitado para o exercício da
função, ou for recusado, assumirá seu lugar o substituto indicado no
compromisso, se houver. Não havendo substituto indicado para o árbitro,
aplicar-se-ão as regras do órgão arbitral institucional ou entidade
especializada, se as partes as tiverem invocado na convenção de arbitragem.
Nada dispondo a convenção de arbitragem e não chegando as partes a um acordo
sobre a nomeação do árbitro a ser substituído, procederá a parte interessada da
forma prevista no art. 7º da Lei da Arbitragem, a menos que as partes tenham
declarado, expressamente, na convenção de arbitragem, não aceitar substituto.
É importante frisar que os árbitros, quando no
exercício de suas funções ou em razão delas, ficam equiparados aos funcionários
públicos, para os efeitos da legislação penal. Da mesma forma “O árbitro é juiz
de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a
homologação pelo Poder Judiciário”.
3 – Processo Arbitral.
Parte relevante na observância prática da arbitragem
é O Processo Arbitral ou simplesmente “Procedimento Arbitral” Considera-se
instituída a arbitragem quando aceita a nomeação pelo árbitro, se for único, ou
por todos, se forem vários. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o
tribunal arbitral que há necessidade de explicitar alguma questão disposta na
convenção de arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, um adendo,
firmado por todos, que passará a fazer parte integrante da convenção de
arbitragem. Instituída a arbitragem e entendendo o árbitro ou o tribunal
arbitral que há necessidade de explicitar questão disposta na convenção de
arbitragem, será elaborado, juntamente com as partes, adendo firmado por todos,
que passará a fazer parte integrante da convenção de arbitragem, conforme
expressa manifestação da Lei Federal nº 13.129, de 2015. A instituição da
arbitragem interrompe a prescrição, retroagindo à data do requerimento de sua
instauração, ainda que extinta a arbitragem por ausência de jurisdição conforme
determina Lei Federal nº 13.129, de 2015. A parte que pretender arguir questões
relativas à competência, suspeição ou impedimento do árbitro ou dos árbitros,
bem como nulidade, invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, deverá
fazê-lo na primeira oportunidade que tiver de se manifestar, após a instituição
da arbitragem. Acolhida a arguição de suspeição ou impedimento, será o árbitro
substituído nos termos do art. 16 da Lei de Arbitragem, reconhecida a
incompetência do árbitro ou do tribunal arbitral, bem como a nulidade,
invalidade ou ineficácia da convenção de arbitragem, serão as partes remetidas
ao órgão do Poder Judiciário competentes para julgar a causa. Não sendo
acolhida a arguição, terá normal prosseguimento a arbitragem, sem prejuízo de
vir a ser examinada a decisão pelo órgão do Poder Judiciário competente, quando
da eventual propositura da demanda de que trata o art. 33 da Lei da Arbitragem.
A arbitragem obedecerá ao procedimento estabelecido pelas partes na convenção
de arbitragem, que poderá reportar-se às regras de um órgão arbitral
institucional ou entidade especializada, facultando-se, ainda, às partes
delegar ao próprio árbitro, ou ao tribunal arbitral, regular o procedimento.
Não havendo estipulação acerca do procedimento, caberá ao árbitro ou ao
tribunal arbitral discipliná-lo. Serão, sempre, respeitados no procedimento
arbitral os princípios do contraditório, da igualdade das partes, da
imparcialidade do árbitro e de seu livre convencimento. As partes poderão
postular por intermédio de advogado, respeitada, sempre, a faculdade de
designar quem as represente ou assista no procedimento arbitral. Competirá ao
árbitro ou ao tribunal arbitral, no início do procedimento, tentar a
conciliação das partes, aplicando-se, no que couber, o art. 28 da Lei da
Arbitragem. Poderá o árbitro ou o tribunal arbitral tomar o depoimento das
partes, ouvir testemunhas e determinar a realização de perícias ou outras
provas que julgar necessárias, mediante requerimento das partes ou de ofício. O
depoimento das partes e das testemunhas será tomado em local, dia e hora
previamente comunicados, por escrito, e reduzido a termo, assinado pelo depoente,
ou a seu rogo, e pelos árbitros. Em caso de desatendimento, sem justa causa, da
convocação para prestar depoimento pessoal, o árbitro ou o tribunal arbitral
levará em consideração o comportamento da parte faltosa, ao proferir sua
sentença; se a ausência for de testemunha, nas mesmas circunstâncias, poderá o
árbitro ou o presidente do tribunal arbitral requerer à autoridade judiciária
que conduza a testemunha renitente, comprovando a existência da convenção de
arbitragem. A revelia da parte não impedirá que seja proferida a sentença
arbitral. Se, durante o procedimento arbitral, um árbitro vier a ser
substituído fica a critério do substituto, repetir as provas já produzidas.
Em relação ao Procedimento Arbitral a
jurisprudência, a legislação e a prática deixam claro que não restem dúvidas em
relação à capacidade dos árbitros, bem como em relação ao procedimento arbitral
adotado.
A Jurisdição Arbitral para as partes começa pela
convenção de arbitragem, pois, as partes podem manifestar interesse por ter
futuro conflito dirimido via procedimento arbitral. Sendo certo que se dará,
por meio de dois atos, a elaboração da cláusula compromissória e o
consequente. O art. 3º da Lei Federal nº
9.307/96 preceitua que “as partes interessadas podem submeter a solução de seus
litígios ao juízo arbitral mediante convenção de arbitragem, assim entendida a
cláusula compromissória e o compromisso”.
Assim, presente tal convenção tem como efeito,
afastar a jurisdição estatal, passando poderes a um terceiro, o qual será
competente para solucionar o litígio. Logo, se as partes escolherem que seus
conflitos de interesses serão resolvidos pela Arbitragem, terá que celebrar a
Convenção Arbitral.
Irineu Strenger doutrina que (...)
“É uma convenção pela qual as partes decidem submeter à arbitragem todos
ou alguns dos litígios surgidos ou a surgir entre elas com respeito a uma
determinada relação jurídica, contratual ou extracontratual. Uma convenção de
arbitragem pode revestir-se a forma de cláusula compromissória num contrato ou
a de uma convenção autônoma”.
Em síntese apertada, a convenção de arbitragem tem
um duplo caráter: como acordo de vontades, vincula as partes no que se refere a
litígios atuais ou futuros, obrigando-as reciprocamente à submissão ao juízo
arbitral; como pacto processual, seus objetivos são os de derrogar a jurisdição
estatal, submetendo as partes à jurisdição dos árbitros. O autor do presente
artigo em diversos processo desenvolveu tais instrumentos dentro de sua atuação
como árbitro processual: PROCEDIMENTO DE DIREITO ARBITRAL PROCEDIMENTO NÃO
JURISDICIONAL ESTATAL INSTITUTO INESPEC COMISSÃO DE JUSTIÇA E CIDADANIA.
https://cjcarbitragem2.blogspot.com/2017/09/procedimento-de-direito-arbitral.html
No entendimento de Cachapuz, “os árbitros são
pessoas capazes, eleitas para decidir conflitos, cujos poderes devem se restringir
à vontade das partes, desde que não contrarie as normas públicas, assim de
solucionar um conflito de interesse”.
Assim, qualquer pessoa pode ser arbitro, pois a lei
coloca como elemento objetivo a capacidade de contratar e como elemento
subjetivo a confiança das partes. Desta forma, a escolha da arbitragem implica
a submissão da decisão proferida pelos sujeitos indicados por lei, na forma
estabelecida, para concluir sua tarefa. Somente os árbitros é que poderão
realizar esta função, que por natureza é de caráter jurisdicional.
O árbitro não precisa ter formação jurídica. As
partes podem escolher o árbitro de acordo com a especialidade técnica que seja
mais útil à solução da questão em concreto.
As partes envolvidas no conflito podem escolher os
árbitros que irão atuar, de acordo com a natureza do processo. Esses árbitros
especialistas estão presentes em todas as fases do processo arbitral,
agilizando a resolução dos conflitos.
A convenção de arbitragem extingue o processo
judicial, sem julgamento de mérito e o réu, na contestação (na demanda
judicial), deverá alegar a existência de arbitragem.
Dada sua importância e a responsabilidade dos
árbitros, a arbitragem deve, de preferência, estar alicerçada em entidade
institucional, como as cortes ou câmaras de arbitragem, à semelhança dos
variados modelos existentes, no Brasil, nos Estados Unidos da América e da
Europa. Com efeito, o § 3º do artigo 13 da Lei da arbitragem autoriza as partes
delinearem o processo de escolha dos árbitros ou submeter-se às regras de órgão
arbitral institucional ou de entidade especializada, seguindo o seu
regulamento.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo
posicionou-se no sentido “Relator, Desembargador Rodrigues de Carvalho, esta
Corte de Justiça pontificou que...
(...)
‘’ a cláusula compromissória, hoje, permite que as partes, em acordo prévio,
estabeleçam a forma de instituir a arbitragem, podendo se reportar às regras de
um órgão arbitral institucional ou entidade especializada, internacional ou
não, quando se obrigam a sujeitar-se às normas por elas editadas.".
(...)”O procedimento arbitral obedecerá
o sistema adotado na convenção escrita pelas partes, sempre respeitando-se os
preceitos da Constituição Federal relativos à igualdade entre as partes e aos
princípios do contraditório e do livre convencimento dos árbitros. As partes
poderão postular por intermédio de advogado, respeitada a faculdade de designar
quem as represente ou assista no procedimento arbitral”.
Conclusão, para Kroetz:
“A formação da instância arbitral
se estabelece pela autonomia da vontade das partes, traduzindo a liberdade
contratual de dispor sobre a sua esfera de patrimonialidade. Através de um
negócio jurídico processual (convenção arbitral), as partes atribuem o
julgamento de suas controvérsias ao Juiz privado, sabendo de antemão que sua
decisão é reconhecida pelo ordenamento jurídico como idônea para compor a lide. Efetivamente, a recognição
estatal opera pela equivalência que a norma processual outorga aos elementos da
arbitragem”.
4 – Arbitragem e Medidas Cautelares
no Processo Arbitral.
Em 2015 o parlamento
brasileiro fez publicar a Lei Federal nº 13.129, de 2015, que autorizou “AS
TUTELAS CAUTELARES E DE URGÊNCIA no processo arbitral”. Antes de instituída a arbitragem,
as partes poderão recorrer ao Poder Judiciário para a concessão de medida
cautelar ou de urgência. Cessa a
eficácia da medida cautelar ou de urgência se a parte interessada não requerer
a instituição da arbitragem no prazo de 30 (trinta) dias, contado da data de
efetivação da respectiva decisão. Instituída a arbitragem, caberá aos árbitros
manter, modificar ou revogar a medida cautelar ou de urgência concedida pelo
Poder Judiciário, conforme determina a pela Lei Federal nº 13.129, de 2015. Estando
já instituída a arbitragem, a medida cautelar ou de urgência será requerida
diretamente aos árbitros. A mesma lei instituiu “A CARTA ARBITRAL”. O árbitro
ou o tribunal arbitral poderá expedir carta arbitral para que o órgão
jurisdicional nacional pratique ou determine o cumprimento, na área de sua
competência territorial, de ato solicitado pelo árbitro. Determinação incluída
pela Lei Federal nº 13.129, de 2015. No cumprimento da carta arbitral será
observado o segredo de justiça, desde que comprovada à confidencialidade
estipulada na arbitragem.
5 – Arbitragem e a Sentença Arbitral
no Processo Arbitral.
Da Sentença Arbitral
- A sentença arbitral será proferida no prazo estipulado pelas partes. Nada
tendo sido convencionado, o prazo para a apresentação da sentença é de seis
meses, contado da instituição da arbitragem ou da substituição do árbitro. As
partes e os árbitros, de comum acordo, poderão prorrogar o prazo estipulado
para prolatar a sentença arbitral. Os árbitros poderão proferir sentenças
parciais. As partes e os árbitros, de
comum acordo, poderão prorrogar o prazo para proferir a sentença final. A
decisão do árbitro ou dos árbitros será expressa em documento escrito. Quando
forem vários os árbitros, a decisão será tomada por maioria. Se não houver
acordo majoritário, prevalecerá o voto do presidente do tribunal arbitral. O
árbitro que divergir da maioria poderá, querendo, declarar seu voto em
separado. Sobrevindo no curso da arbitragem controvérsia acerca de direitos
indisponíveis e verificando-se que de sua existência, ou não, dependerá o
julgamento, o árbitro ou o tribunal arbitral remeterá as partes à autoridade
competente do Poder Judiciário, suspendendo o procedimento arbitral. Resolvida
a questão prejudicial e juntada aos autos a sentença ou acórdão transitados em
julgado, terá normal seguimento a arbitragem.
São requisitos
obrigatórios da sentença arbitral:
I - o relatório, que conterá os nomes
das partes e um resumo do litígio;
II - os fundamentos da decisão, onde
serão analisadas as questões de fato e de direito, mencionando-se,
expressamente, se os árbitros julgaram por equidade;
III - o dispositivo, em que os árbitros
resolverão as questões que lhes forem submetidas e estabelecerão o prazo para o
cumprimento da decisão, se for o caso; e
IV - a data e o lugar em que foi
proferida.
A sentença arbitral
será assinada pelo árbitro ou por todos os árbitros. Caberá ao presidente do
tribunal arbitral, na hipótese de um ou alguns dos árbitros não poder ou não
querer assinar a sentença, certificar tal fato. A sentença arbitral decidirá
sobre a responsabilidade das partes acerca das custas e despesas com a
arbitragem, bem como sobre verba decorrente de litigância de má-fé, se for o
caso, respeitadas as disposições da convenção de arbitragem, se houver. Se, no
decurso da arbitragem, as partes chegarem a um acordo quanto ao litígio, o
árbitro ou o tribunal arbitral poderá, a pedido das partes, declararem tal fato
mediante sentença arbitral, que conterá os requisitos do art. 26 desta Lei. Proferida
a sentença arbitral, dá-se por finda a arbitragem, devendo o árbitro, ou o
presidente do tribunal arbitral, enviar cópia da decisão às partes, por via
postal ou por outro meio qualquer de comunicação, mediante comprovação de
recebimento, ou, ainda, entregando-a diretamente às partes, mediante recibo. No
prazo de cinco dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência
pessoal da sentença arbitral, a parte interessada, mediante comunicação à outra
parte, poderá solicitar ao árbitro ou ao tribunal arbitral que no prazo de 5
(cinco) dias, a contar do recebimento da notificação ou da ciência pessoal da
sentença arbitral, salvo se outro prazo for acordado entre as partes, a parte
interessada, mediante comunicação à outra parte, poderá solicitar ao árbitro ou
ao tribunal arbitral que:
I - corrija qualquer erro material da
sentença arbitral;
II - esclareça alguma obscuridade,
dúvida ou contradição da sentença arbitral, ou se pronuncie sobre ponto omitido
a respeito do qual devia manifestar-se a decisão.
O árbitro ou o
tribunal arbitral decidirá, no prazo de dez dias, aditando a sentença arbitral
e notificando as partes na forma do art. 29 da Lei da Arbitragem. O árbitro ou
o tribunal arbitral decidirá no prazo de 10 (dez) dias ou em prazo acordado com
as partes, aditará a sentença arbitral e notificará as partes na forma do art.
29 da Lei da Arbitragem. A sentença arbitral produz, entre as partes e seus
sucessores, os mesmos efeitos da sentença proferida pelos órgãos do Poder
Judiciário e, sendo condenatória, constitui título executivo. É nula a sentença
arbitral se:
I - for nulo o compromisso;
I - for nula a convenção de arbitragem;
II - emanou de quem não podia ser
árbitro;
III - não contiver os requisitos do
art. 26 da Lei da Arbitragem;
IV - for proferida fora dos limites da
convenção de arbitragem;
V - não decidir todo o litígio
submetido à arbitragem;
VI - comprovado que foi proferida por
prevaricação, concussão ou corrupção passiva;
VII - proferida fora do prazo,
respeitado o disposto no art. 12, inciso III, da Lei da Arbitragem; e
VIII - forem desrespeitados os
princípios de que trata o art. 21, § 2º, da Lei da Arbitragem.
A parte interessada
poderá pleitear ao órgão do Poder Judiciário competente a decretação da
nulidade da sentença arbitral, nos casos previstos na Lei da Arbitragem.
6 – Inventário, divórcio e jurisdição
arbitral: processo legal.
Isis Regina de Paula em um artigo nos
oferece uma reflexão em relação os diversos os conflitos do dia a dia, que
passa por uma rescisão de um contrato, a dissolução de uma empresa e o
divórcio. Ressaltando-se que muitos conflitos são sempre acompanhados de
sentimentos e nem sempre o judiciário apresenta a solução que satisfaça as
partes. Esclarecendo que “...às vezes a solução judicial pode até agradar as
partes, mas pode demorar anos de litígio judicial”. O ordenamento legal vigente
firma que “é dever dos advogados, juízes, defensores públicos e membros do
Ministério Público, incentivar a utilização de métodos consensuais para a
resolução de conflitos, inclusive no curso do processo judicial (art. 3º, § 3º, do CPC/2015).
A arbitragem é um método de resolução de conflitos célere e efetivo. Uma
partilha de bens que pode perdurar por anos no juízo estatal pode ser definida
em meses no juízo arbitral, basta que os conviventes ou os cônjuges acrescentem
a cláusula compromissória no pacto antenupcial ou mesmo no contrato de
convivência. No mais, podem ainda, as partes estabelecer no curso da ação de
divórcio, de dissolução de união estável ou na escritura pública, cláusula
compromissária arbitral definindo que a partilha de bens será realizada por
juízo arbitral, que será instaurado após a decretação do rompimento do vínculo
conjugal.
7 – Conclusão nesta fase que
fortalece a autoafirmação: Arbitragem é jurisdição.
Diante de todo o exposto acima, pode-se concluir que muitas vezes, a
arbitragem é o melhor caminho para a solução de algumas questões, tendo em
vista que seu processo é sempre o da conciliação. Ademais, cumpre ressaltar a
importância dos árbitros, que, apesar de não serem juízes, conseguem solucionar
conflitos de interesses entre as partes, tornando um processo muito mais rápido
e eficaz.
A posição de centralidade da Constituição no estado moderno tem como
consequência necessária à existência de mecanismos de proteção da sua
integridade. Sob outro ponto de vista, a declaração da invalidação das normas
inconstitucionais é condição necessária à afirmação da supremacia da
Constituição. Desta constatação circular não se furta o juízo arbitral, que
também tem o poder-dever de declarar a invalidade da norma inconstitucional de
forma incidental. Retirar do árbitro a competência para tal atividade equivale,
em última instância, a afirmar que em tal seara, a Constituição tem sua
proteção, e por consequência, sua normatividade, mitigada.
Ademais, (Só jurisdição pode...) “dado que a decisão arbitral tem
aptidão para a coisa julgada, e que o próprio sistema normativo prevê a
possibilidade de anulação da sentença arbitral que viola a ordem pública, em
que aqui está contida a decisão que aplica norma inconstitucional, ao fim e ao
cabo, não conferir ao árbitro a competência para o controle difuso esvazia
sobremaneira a segurança jurídica que buscam as partes que submetem o seu
litígio a esta forma de solução de conflitos”.
Portanto, em prestígio à segurança jurídica, e à força normativa da
Constituição, deve-se reconhecer a competência do juízo arbitral para o
controle de constitucionalidade e de decisões que lhe são processualmente
submetidas. “Viva a Justiça Arbitral brasileira”
Devemos entender que a arbitragem não é uma
atividade com objetividade “mercantil”. Se estabelece de uma forma clássica em
um conceito apertado “de delegação da lei as partes para solução de conflitos”
Se observamos a Jurisprudência do Superior Tribunal
de Justiça vamos observar que “A jurisdição arbitral prestigiada pela
interpretação do STJ
Em evento realizado em agosto de 2019, ministros do
Superior Tribunal de Justiça (STJ) destacaram o crescente papel da arbitragem
como mecanismo de solução extrajudicial de conflitos.
Durante os debates, o ministro Luis Felipe Salomão
afirmou que "as soluções extrajudiciais de resolução de conflitos não
crescem à sombra do insucesso ou não da jurisdição estatal. Ao contrário,
representam o avanço do processo civilizatório da humanidade, que, de maneira
consciente, busca mecanismos de pacificação social eficientes".
O ministro Antonio Carlos Ferreira lembrou que a
arbitragem vem se ampliando no Brasil desde a edição da Lei 9.307/1996, que
disciplinou o instituto.
Ao destacar que os meios extrajudiciais de resolução
de conflitos já fazem parte do cotidiano jurídico do Brasil, o corregedor
nacional de Justiça (na época), ministro Humberto Martins, ressaltou a
importância de se promoverem debates a respeito do tema, para a "criação
dos contornos finos da arbitragem, seja pela prática dos tribunais arbitrais,
seja pela jurisprudência dos tribunais brasileiros acerca dos inevitáveis
conflitos".
Além das discussões doutrinárias que promove, o STJ,
em sua função jurisdicional, é chamado com frequência a se pronunciar sobre
diversos aspectos da arbitragem. Antes mesmo da Lei de Arbitragem, aprovada
pelo Congresso em 1996, o tema já era objeto de controvérsia em muitos
recursos. Desde então, em suas decisões, o tribunal tem prestigiado o instituto
da arbitragem como solução extrajudicial de conflitos.
História de precedente. O
primeiro.
Logo após a instalação do STJ, em 1990, ao julgar o
Recurso Especial 616, o tribunal definiu que a distinção entre cláusula
arbitral e compromisso arbitral não tem relevância no âmbito da arbitragem
internacional. No caso, os ministros julgaram válida a cláusula arbitral, assim
como o juízo arbitral fixado.
O processo discutia um contrato de comércio marítimo
internacional, pactuado entre várias companhias de navegação de diferentes
países, entre os quais o Brasil. O contrato previa cláusula de arbitragem para
solucionar possíveis conflitos de acordo com as normas da Comissão
Interamericana de Arbitragem Comercial.
O relator do recurso, ministro Gueiros Leite – hoje
aposentado –, afirmou que, sendo o contrato de índole internacional, a ela se
aplicam, em matéria de arbitragem, as regras do protocolo de Genebra, do qual é
signatário o Brasil. O protocolo foi
ratificado pelo país em 1932, no Decreto Federal número 21.187.
O ministro citou teoria e jurisprudência no sentido
de não existir distinção de ordem prática entre os institutos da cláusula e do
compromisso arbitral. No caso, o acórdão foi reformado para restabelecer a
sentença homologatória da arbitragem. Diz:
“(...)Nos contratos internacionais submetidos
ao protocolo, a cláusula arbitral prescinde do ato subsequente do compromisso
e, por si só, é apta a instituir o juízo arbitral"(Gueiros Leite)...
(...)a tese do recorrente foi prejudicada – segundo
a qual, apesar da existência da cláusula, não havia compromisso expresso de
submeter o conflito à arbitragem.
Controle restrito.
De Roraima, estado brasileiro, chega notícia que uma
determinada Procuradoria pública, teria determinado a proibição do uso da
expressão jurisdição arbitral.
Isso não existe, a
arbitragem é “jurisdição”.
Após a edição da Lei de Arbitragem, o STJ teve que
se pronunciar sobre vários de seus aspectos, sobretudo quanto às regras dos
artigos 38 e 39. Ao analisar a Sentença Estrangeira Contestada 507, em 2006, a
Corte Especial lembrou que o controle judicial da homologação da sentença
arbitral estrangeira está limitado aos aspectos previstos nos artigos 38 e 39
da Lei 9.307/1996, não podendo ser apreciado o mérito da relação de direito
material afeto ao objeto da sentença homologanda.
O caso envolvia uma empresa de grãos da Itália que
obteve sentença arbitral favorável em demanda promovida contra uma empresa
exportadora de grãos brasileira.
A empresa brasileira defendeu no STJ a não
homologação da sentença arbitral, por entender que a cláusula compromissória
seria ilegal. E, ainda que ela fosse válida, posteriormente à sua pactuação as
partes teriam aceitado utilizar a jurisdição brasileira – o que seria uma clara
renúncia à arbitragem.
"O
ato homologatório da sentença estrangeira limita-se à análise dos seus
requisitos formais. Isto significa dizer que o objeto da deliberação na ação de
homologação de sentença estrangeira não se confunde com aquele do processo que
deu origem à decisão alienígena, não possuindo conteúdo econômico. É no
processo de execução, a ser instaurado após a extração da carta de sentença,
que poderá haver pretensão de cunho econômico"(Ministro Gilson Dipp)...
(...)sobre a pretensão do recorrente de rediscutir
matéria fática da sentença arbitral durante a homologação.
Outro argumento rejeitado pela Corte Especial na
ocasião foi o de que a sentença arbitral violaria a ordem pública, pois traria
limitação ao exercício do direito de defesa em razão dos altos custos da
arbitragem.
"A
partir do momento em que as requeridas celebraram contratos que continham a
referida cláusula, aderiram expressamente à possibilidade de solução de
litígios pela via arbitral, sendo despicienda agora, nesta seara, a tentativa
de se discutir a onerosidade do procedimento"(Gilson Dipp).
Convenção de arbitragem.
Em 2018, a Terceira Turma analisou o REsp 1.550.260
e decidiu que a previsão contratual de convenção de arbitragem enseja o reconhecimento da competência do juízo arbitral para resolver, com
primazia sobre o Poder Judiciário, as questões acerca da existência, validade e
eficácia da própria convenção de arbitragem e do contrato que contenha a
cláusula compromissória.
No caso analisado, uma companhia de geração de
energia elétrica ajuizou ação declaratória de falsidade documental com pedido
de exibição de documentos contra uma instituição financeira alemã.
Em primeira instância, foi acolhida preliminar de
extinção do feito sem resolução do mérito devido à existência de cláusula de
arbitragem. O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul (TJRS) desconstituiu a
sentença, alegando que é facultado ao Poder Judiciário declarar a nulidade da
convenção de arbitragem.
No STJ, o autor do voto vencedor, ministro Villas
Bôas Cueva, destacou que a Lei de Arbitragem permite que as pessoas capazes de
contratar possam submeter a solução dos litígios que eventualmente surjam ao
juízo arbitral, mediante convenção de arbitragem, fazendo inserir cláusula
compromissória ou compromisso arbitral.
"Em assim o fazendo, a competência do juízo
arbitral precede, em regra, à atuação jurisdicional do Estado para dirimir
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis. A sentença arbitral produz entre as partes envolvidas os mesmos
efeitos da sentença judicial e, se condenatória, constitui título executivo. Além disso, tão somente após a
sua superveniência é possível a atuação do Poder Judiciário para anulá-la, nos
termos dos artigos 31, 32 e 33 da Lei 9.307/1996", explicou o ministro.
Villas Bôas Cueva destacou que vige na jurisdição privada o princípio basilar do Kompetenz-Kompetenz,
presente nos artigos 8º e 20 da Lei de Arbitragem, "que estabelece ser o
próprio árbitro quem decide, em prioridade com relação ao juiz togado, a
respeito de sua competência para avaliar a existência, validade ou eficácia do
contrato que contém a cláusula compromissória" – o que justificou o provimento
do recurso da instituição financeira alemã para levar a demanda à arbitragem.
O ministro afirmou que negar aplicação à convenção
de arbitragem significa "violar o princípio
da autonomia da vontade das partes e a presunção de idoneidade da própria
arbitragem, gerando insegurança jurídica".
CDC
Em outro caso recente, ao julgar o REsp 1.598.220, o
colegiado afirmou que o Código de Defesa do Consumidor (CDC) não pode ser
utilizado para afastar a cláusula compromissória.
O caso envolvia duas empresas do complexo de
atividades de exploração energética de gás. A Terceira Turma deu provimento a
um recurso da Sonangol Hidrocarbonetos para extinguir o processo e permitir que o juízo arbitral pudesse analisar a existência,
validade e eficácia da cláusula contratual que previa a arbitragem como método
para solução de conflitos.
Após a rescisão de contrato para transporte de gás
da Sonangol, a TPG do Brasil ajuizou ação questionando a medida e pleiteando
indenização pelos prejuízos sofridos com a quebra do contrato.
A sentença afastou a preliminar da convenção de
arbitragem prevista no contrato de adesão por entender que a disparidade
econômica entre as empresas prejudicava a possibilidade de a TPG do Brasil
estabelecer condições contratuais favoráveis, não podendo ser presumido o seu
consentimento quanto à cláusula compromissória. No mérito, a Sonangol foi
condenada a indenizar a TPG do Brasil.
O Tribunal de Justiça do Rio Grande do Norte (TJRN)
manteve a sentença, aplicando por analogia regras do CDC para justificar o
afastamento da cláusula de arbitragem.
Caráter obrigatório.
Segundo o relator do recurso no STJ, ministro Paulo
de Tarso Sanseverino, o TJRN, com base na alegada hipossuficiência da TPG,
aplicou indevidamente regras do CDC para afastar a prevalência da cláusula
arbitral. "Essa decisão apresenta-se
frontalmente contrária à linha jurisprudencial desta Corte Superior, que
interpreta a norma extraída do parágrafo único do artigo 8º da Lei de
Arbitragem como de caráter obrigatório e vinculante, derrogando-se a jurisdição
estatal", disse.
Sanseverino destacou que a alegação de nulidade da
cláusula arbitral – bem como do contrato que a contém – deve ser submetida, em
primeiro lugar, à deliberação do juízo arbitral. A alegada hipossuficiência, de
acordo com o relator, não é razão suficiente para afastar os efeitos de
cláusula de arbitragem existente, válida e eficaz. "Ressalte-se que o
contrato, mesmo padronizado, foi pactuado entre duas empresas que atuam no
complexo ramo de atividades de exploração energética de gás, não sendo possível
o reconhecimento da hipossuficiência de qualquer delas para efeito de aplicação
analógica do CDC, embora possa existir uma assimetria entre elas",
declarou o ministro.
Exceções.
Da mesma forma como a legislação permite a convenção
de arbitragem entre os contratantes, o STJ admite, por outro lado, que é válida
a cláusula compromissória que excepcione do juízo arbitral certas situações
especiais, a serem submetidas ao Judiciário.
Ao analisar tal possibilidade no REsp 1.331.100, a
Quarta Turma destacou que a Lei de Arbitragem não exige, para a existência da cláusula
de arbitragem, que tal procedimento seja a única via de resolução e conflitos
admitida pelas partes.
O contrato entre as partes previa que as
divergências surgidas do acordo de acionistas deveriam ser resolvidas por
mediação ou arbitragem, nos termos da lei; exceto quanto ao previsto em uma das
cláusulas, que seria levado à jurisdição estatal. "Como ninguém pode ser obrigado a acatar uma mediação, é
claro que esta representa sempre apenas uma tentativa de alcance de solução. Uma vez frustrada a tentativa,
vem a arbitragem, com sua força
vinculante. Por isso, mostra-se também mais correto e lógico o emprego da
alternativa 'ou' do que a utilização da aditiva 'e', pois, na prática,
alcançada a mediação ou conciliação, por anuência das partes, desnecessária a
arbitragem, inerente à persistência do litígio", explicou o autor do voto
vencedor no colegiado, ministro Raul Araújo.
Segundo o ministro, não é razoável entender que a
referência à mediação como alternativa no contrato analisado tornaria nula a
cláusula compromissória. "Essa forma de compreensão conduziria à
ilogicidade de entender-se que, uma vez firmada a cláusula compromissória, as
partes estariam impedidas de firmar acordo ou conciliação, inclusive por
mediação, já que esta é uma forma de resolução consensual de
divergências", concluiu o ministro.
O colegiado decidiu que é válida a cláusula
compromissória constante de acordo que excepcione ou reserve certas situações
especiais a serem submetidas ao Judiciário, especialmente quando demandem
tutelas de urgência.
Consumidores.
O panorama é diferente quando as relações envolvem
consumidores. Em 2018, por unanimidade, a Terceira Turma entendeu que a
cláusula arbitral não prevalece quando o consumidor procura a via judicial para
a solução de litígios. Nesse caso, a lide não é integrada por empresas que
buscam aplicar o CDC, mas tem, de um lado, uma empresa e, do outro, um
consumidor.
No julgamento do REsp 1.753.041, os ministros
entenderam que é possível utilizar esse tipo de solução extrajudicial em contratos
de adesão, desde que haja concordância entre as partes, pois o consumidor
sempre terá a possibilidade de optar por levar o caso à Justiça estatal.
No recurso analisado, um consumidor buscou a
rescisão contratual e a restituição dos valores pagos após desistir da compra
de um imóvel. Após sentença parcialmente favorável ao consumidor, o Tribunal de
Justiça de Goiás (TJGO) declarou a incompetência da Justiça comum para julgar a
ação, tendo em vista cláusula de arbitragem no contrato.
Para a relatora do recurso, ministra Nancy Andrighi,
a relação de consumo do caso está corporificada em um contrato de adesão, como
foi reconhecido em primeiro grau. Segundo ela, a dúvida seria se nesse tipo de
contrato haveria incompatibilidade entre as leis consumeristas e a da
arbitragem.
A ministra disse que o CDC se limitou a vedar a
adoção prévia e compulsória desse tipo de solução extrajudicial no momento da
celebração do contrato, mas não impediu que, posteriormente, havendo consenso
entre as partes, fosse instaurado o procedimento arbitral diante de eventual
litígio.
Ela esclareceu que a regra prevista no artigo 51 do
CDC impõe a nulidade de cláusula que determine a utilização compulsória da
arbitragem, em contratos de adesão ou não.
"A atitude do consumidor de promover o
ajuizamento da ação principal perante o juízo estatal evidencia, ainda que de
forma implícita, a sua discordância em submeter-se ao procedimento arbitral,
não podendo, pois, nos termos do CDC, prevalecer a cláusula que impõe a sua
utilização, visto ter-se dado de forma compulsória"(Nancy Andrighi).
Cláusula nula.
O Poder Judiciário pode, nos casos em que facilmente
é identificado um compromisso arbitral "patológico", claramente
ilegal, declarar a nulidade dessa cláusula, independentemente do estado em que
se encontre o procedimento arbitral. Esse
entendimento foi firmado pela Terceira Turma em 2016, ao discutir no REsp
1.602.076 o caso de um franqueado que buscou a rescisão do contrato com a
devolução dos pagamentos feitos a título de taxas de franquia e de royalties. A
cláusula de arbitragem prevista no contrato de adesão teve sua validade
confirmada pelo Tribunal de Justiça de São Paulo, o que fez o caso chegar ao
STJ.
A ministra Nancy Andrighi, relatora, destacou que
todos os contratos de adesão – mesmo aqueles que não consubstanciam relações de
consumo, como os contratos de franquia – devem observar as regras do parágrafo
2º do artigo 4º da Lei de Arbitragem. Ela destacou que o caso analisado não
discute uma cláusula arbitral instituída em acordo judicial devidamente
homologado pelo Poder Judiciário, mas, sim, uma cláusula compromissória adotada
em contrato de adesão, celebrada sem requisitos legais estabelecidos pela Lei
de Arbitragem. A ministra ressaltou que, como regra geral, a jurisprudência do
STJ indica a prioridade do juízo arbitral para se manifestar acerca de sua
própria competência, mas tal regra tem exceções que permitem uma melhor acomodação
do princípio competência-competência a situações limítrofes à regra geral de
prioridade do juízo arbitral.
"É inegável à finalidade de integração e
desenvolvimento do direito a admissão na jurisprudência desta corte de
cláusulas compromissórias 'patológicas' – como os compromissos arbitrais vazios
no REsp 1.082.498 e aqueles que não atendam o requisito legal específico
(artigo 4º, parágrafo 2º, da Lei 9.307/1996) que se está a julgar neste momento
–, cuja apreciação e declaração de nulidade podem ser feitas pelo Poder
Judiciário mesmo antes do procedimento arbitral"(Ministra Nancy Andrighi).
Juízos em conflito.
No Conflito de Competência 157.099, os ministros da
Segunda Seção analisaram a recuperação judicial da Oi. Houve conflito entre o
juízo arbitral e a 7ª Vara Empresarial do Rio de Janeiro.
A decisão apontada como invasiva da competência do
juízo arbitral foi proferida pela 7ª Vara Empresarial para determinar a
suspensão dos efeitos de eventual deliberação que versasse sobre uma disposição
no plano de recuperação da empresa, a qual previa a realização de aumento de
capital no valor de R$ 12 bilhões, por meio da emissão de ações ordinárias e
bônus de subscrição.
Os ministros lembraram que as jurisdições estatal e arbitral não se excluem mutuamente, sendo absolutamente
possível sua convivência harmônica, exigindo-se, para tanto, que sejam
respeitadas suas esferas de competência, que ostentam natureza absoluta.
A arbitragem, no caso, foi instalada devido à
previsão estatutária que obriga a adoção dessa via para a solução de litígios
societários. A ministra Nancy Andrighi, cujo voto prevaleceu no julgamento,
afirmou que, embora a jurisprudência do STJ entenda que a competência para
decidir acerca do destino do acervo patrimonial de sociedades em recuperação
judicial seja do juízo da recuperação, o recurso tratava de situação diversa.
"A questão submetida ao juízo arbitral diz
respeito à análise da higidez da formação da vontade da devedora quanto a
disposições expressas no plano de soerguimento. As deliberações da assembleia
de credores – apesar de sua soberania – estão sujeitas aos requisitos de
validade dos atos jurídicos em geral."
Segundo a ministra, a hipótese sob análise não diz
respeito à prática de atos constritivos,
pelo juízo arbitral, sobre ativos da recuperanda – o que afasta a aplicabilidade dos precedentes no
sentido da competência do juízo da falência exarados pelo STJ.
"O que se infere, na
realidade dos autos, é que a instauração da arbitragem foi decorrência direta
de previsão estatutária – livremente aceita pela vontade das partes – que
obriga a adoção dessa via para a solução de litígios societários"(Nancy
Andrighi).
No caso particular, o colegiado conheceu do conflito
para declarar a competência do juízo arbitral.
Os dados acima são reflexos de interpretação a
partir das decisões(processo(s):
I. REsp 616;
II. SEC 507;
III. REsp 1550260;
IV. REsp 1598220;
V. REsp 1331100;
VI. REsp 1753041;
VII. REsp 1602076.
VIII. CC 157099.
MANIFESTAÇÃO EM CONSTRUÇÃO. PARTE JÁ PUBLICADA
Professor César Augusto Venâncio da Silva
Assistente do Parecerista - Pós-graduando em
Direito Penal - FACULDADE FAVENI - Pós-graduado – Especialista em Direito
Processual Civil – Certificação FACULDADE FAVENI – Dip-Registro número 96.839 –
Livro 646 – Fls 89 – 20.05.2021
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