ARBITRAGEM
EXPEDIENTE 17.461.989-2021.
PROCEDIMENTO DE ARBITRAGEM 17.461.695. LEI
FEDERAL Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a arbitragem. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de
direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação
pelo Poder Judiciário. D O U de 24.9.1996
Professor
CÉSAR Augusto VENÂNCIO da Silva.
Pós-graduado – Especialista em Direito Civil
- Pós-graduado – Especialista em Direito Processual Civil – Certificação
FACULDADE FAVENI – Dip-Registro número 96.839 – Livro 646 – Fls 89 –
20.05.2021 - LEI FEDERAL Nº 9.307, DE
23 DE SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a
arbitragem. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que
proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. D O
U de 24.9.1996 - FORTALEZA – CEARÁ - PROCESSO ARBITRAL 256604/2018
EMENTA:
CLAUSULA ARBITRAL FIRMADA EM VIDA PARA TESTAMENTO. DISCUSSÃO DE LÍTIGIO DESTE
TESTAMENTO PELA VIA ARBITRAL. IMPOSSIBILIDADE. TERCEIROS NO FUTURO, COM A
AUSSÊNCIA DO TESTADOR. FIM DA PERSONALIDADE, FIM DOS DIREITOS CIVIS. ARBITRAGEM
REQUER AGENTES CAPAZES. Inteligência da Lei da Arbitragem.
(TRECHO DE SENTENÇA ARBITRAL - Sentença n º
17.461.988/2021 - Homologatória de Ação Declaratória de Sucessão de Posse. Art.
1.206. A posse transmite-se aos herdeiros ou legatários do possuidor com os
mesmos caracteres. ...O sucessor universal continua de direito a posse do seu
antecessor; e ao sucessor singular é facultado unir sua posse à do antecessor,
para os efeitos legais.
Introdução.
Dentro de um contexto de “ARBITRABILIDADE
NAS RELAÇÕES JURÍDICAS DE FAMÍLIA E DE SUCESSÕES. NORMAS DE ORDEM PÚBLICA E
DIREITOS PATRIMONIAIS DISPONÍVEIS” pode-se definir a arbitrabilidade como a
condição de validade da convenção de arbitragem (cláusula compromissória e
compromisso arbitral), ou seja, é o enquadramento da convenção aos requisitos
do art. 104 do Código Civil e que lhe garante o
ingresso no plano da validade A Doutrina e a Jurisprudência veem firmando a
arbitragem pátria. Dizem os doutrinadores, tendo como referências:
(...)Que não é de hoje que a
possibilidade de utilização da arbitragem para a resolução de litígios de
direito de família e sucessões vem suscitando discussões na doutrina e na
jurisprudência. O panorama inicial, lamentavelmente contrário à desestatização
desse tipo de demanda, tem sofrido paulatina evolução a partir de uma crescente
conscientização social sobre a necessidade, por um lado, de assegurar maior
autonomia privada nas relações de família e, de outro, de simplificar e
desburocratizar os mecanismos para solução dos litígios, limitando ao mínimo a
intervenção do Estado, cada vez mais restrita às situações de amparo às pessoas
em situação de vulnerabilidade, especialmente crianças e adolescentes, e à
prevenção e repressão à violência doméstica.
Um bom exemplo dessa limitação à
intervenção estatal se deu com a desjudicialização do divórcio e do inventário.
Desde o advento da Lei nº 11.441/2007, tornou-se possível o divórcio
administrativo ou extrajudicial em cartório de notas, desde que inexistissem
filhos menores ou incapazes e as partes estivessem em acordo. A lei em questão
alterou o CPC então vigente de forma a permitir, no âmbito dos inventários e
divórcios consensuais, sua realização pela via administrativa, promovendo a
celeridade e a informalização dos procedimentos.
Embora não se constituísse o sistema
contido no antigo Código de Processo Civil, com vistas a tais procedimentos, em
um dos que se pudesse mais criticar, o volume de postulações, bem como as
eventuais dificuldades resultantes de problemas cartorários ou da própria
burocracia judicial acabavam por, em muitos casos, transformar o simples em
difícil e o rápido em demorado, com evidente repercussão negativa em relação às
partes interessadas e, como corolário, na opinião pública.
A alteração legislativa restringiu a
intervenção do Estado na vida privada das pessoas, na medida em que
possibilitou que os inventários e os divórcios consensuais, sem filhos menores
ou incapazes, não necessitem mais se submeter à tutela prévia do Poder
Judiciário, já combalido e assoberbado com tantas demandas judiciais.
No contexto atual das relações
familiares, constata-se, ainda, uma tendência crescente para desregulamentação
legal das relações conjugais, no que se convencionou chamar de “privatização
do casamento”, eis que “o estado não deveria mais tutelar essas relações
através de normas imperativas, mas tão somente mediante regras supletivas
(standards), em caso de não manifestação expressa do casal”. A privatização
das relações conjugais e convivências, segundo Renata Multedo, “permite que as
pessoas estabeleçam as próprias regras de convivência, evitando-se, assim,
intervenções injustificadas e desnecessárias, salvaguardando-se o
intervencionismo para as situações patológicas”.
Notadamente quanto à arbitragem no direito
de família e das sucessões, prevalecia a ideia distorcida de indisponibilidade
de todo e qualquer direito subjetivo, ainda que de natureza patrimonial, o que
retiraria dos litígios emergentes dessas relações jurídicas o requisito
objetivo da arbitrabilidade. Já se disse, por exemplo, que os conflitos
familiares estariam sempre imantados de fortes sentimentos e isso faria com que
os direitos discutidos naqueles processos se situassem em uma ordem de
indisponibilidade. Ora, nada mais equivocado como demonstraremos no decorrer
deste trabalho.
A legislação pátria, quer o Código
Civil, quer a Lei de Arbitragem (LArb), não faz esse tipo de objeção. Os
requisitos objetivos e subjetivos para a opção pela arbitragem foram
originalmente postos no art. 1º da Lei nº 9.307/1996, ou seja, capacidade para
contratar e disponibilidade e patrimonialidade do objeto do litígio. O Código
Civil de 2002 acrescentou posteriormente, em seu art. 852, ser vedado o
compromisso arbitral (leia-se a convenção de arbitragem)[3] para
solução de questões de estado, de direito pessoal de família e de outras que
não tenham caráter estritamente patrimonial, o que, segundo alguns autores,
teria feito com que o ordenamento jurídico brasileiro passasse a adotar o
critério da exclusiva patrimonialidade para fins de definição dos limites da
arbitrabilidade objetiva, ao invés do critério misto (e cumulativo) da livre disponibilidade
e da patrimonialidade, utilizado no art. 1º da Lei nº 9.307/1996, ampliando,
assim, o espectro da arbitrabilidade objetiva, pois bastaria que o litígio
fosse patrimonial (independentemente da disponibilidade) para que pudesse ser
submetido à arbitragem.
Não traremos essa discussão para o
âmbito do direito de família e sucessões. O caráter patrimonial disponível do
direito em discussão perante o juízo arbitral é condição sine qua non –
na dicção da lei especial, para que a disputa seja submetida à arbitragem,
porém a averiguação da patrimonialidade e da disponibilidade não se imiscui nas
razões subjetivas e existenciais que sempre jazem subjacentes a todo e qualquer
litígio.
A questão da indisponibilidade e
irrenunciabilidade de alguns dos direitos subjetivos emergentes das relações de
família estão longe de constituir óbice ao uso da arbitragem, já que nem todos
os direitos subjetivos nas relações de família, patrimoniais ou
extrapatrimoniais, são indisponíveis. Do contrário, as partes maiores e capazes
jamais poderiam transacionar nesse tipo de litígio. Oportuno antecipar, por
exemplo, que existe uma quase unanimidade na doutrina e na jurisprudência
quanto à renunciabilidade da obrigação alimentar entre cônjuges e companheiros.
Por último, uma indagação subjetiva:
qual o receio daqueles que se opõem à arbitrabilidade dos litígios do direito
de família e sucessões? Em que aspectos a jurisdição estatal estaria mais
preparada para absorver e resolver esses litígios?
Se a arbitragem estiver submetida ao
Direito brasileiro, o tribunal arbitral, tanto quanto o Juiz togado, aplicarão
o direito material, especialmente o Código Civil, o Código de Processo Civil e
todos os diplomas legais de que o Juiz da Vara de Família também faria uso,
apenas com maior agilidade.
Nesta questão de família podemos avançar
entendendo a prática do TESTAMENTO HOMOLOGADO PELA ARBITRAGEM.
Com o falecimento de uma pessoa física, a
família deve no prazo legal fazer instaurar procedimento de inventário. Pois, é
importante saber como vão ficar os bens deixados pelo ente querido. Um questionamento que se faz de pronto é no
sentido de que “o(a) falecido(a) deixou testamento”. Ou seja, se o “De cujus”
em vida deixou parte de sua fortuna para alguém depois da sua morte.
Logo se realmente ocorreu (se ele o fez),
tais bens contemplados no testamento não serão inventariados. Muitas vezes
acontece que o terceiro interessado, neste caso, o cônjuge sobrevivente ou
algum herdeiro pode sentir-se prejudicado. Logo a vontade do “De cujus” quando
em vida, visando após sua morte simplificar as coisas, pode acabar gerando
conflitos jurídicos, ou seja complicando, porque a solução para tal caso será
via processo judicial com sentença do magistrado, juiz de direito, resolvendo o
mérito da questão.
Neste momento surge a ideia da possibilidade
de se implementar uma cláusula sucessória por arbitragem. De outro lado nasce
um problema mais relevante e que requer cautela: a arbitragem resolve questão
entre as partes, porém, o interessado principal estar morto, e o testador é um
terceiro!
Logo, neste momento se deve descartar a
possibilidade de uma cláusula arbitral, pois vai contrário ao texto da
legalidade, vejamos:
LEI Nº 9.307, DE 23
DE SETEMBRO DE 1996.
Dispõe
sobre a arbitragem.
O
PRESIDENTE DA REPÚBLICA Faço saber que o
Congresso Nacional decreta e eu sanciono a seguinte Lei:
Disposições Gerais
Art. 1º As
pessoas capazes (De cujus não existe mais para o mundo jurídico) de contratar poderão valer-se da arbitragem para
dirimir litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis.
Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito ou de eqüidade, a
critério das partes.
§ 1º Poderão
as partes escolher, livremente, as regras de direito que serão aplicadas na
arbitragem, desde que não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.
§ 2º Poderão, também,
as partes convencionar que a arbitragem se realize com base nos princípios
gerais de direito, nos usos e costumes e nas regras internacionais de comércio.
Trago a lume uma fábula que diz:
“George
Washington... comenta-se levou 18 dias para atravessar o Oceano Atlântico e
chegar à Europa, por causa do atraso das comunicações à época, colocou uma
cláusula de arbitragem no seu testamento para resolver disputas entre seus
herdeiros”.
Tal fato se deu por precaução, ele (George
Washington) estava procurando evitar que seus herdeiros ficassem anos e anos
discutindo na justiça estatal.
Todavia este árbitro (Art. 18.
O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita
a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário. LEI Nº 9.307, DE 23 DE
SETEMBRO DE 1996. Dispõe sobre a arbitragem) que subscreve esta
sentença entende que não tem como se postular um TESTAMENTO com cláusula
arbitral para ser implementada por terceiros, que não se figura no polo de uma
ação arbitral, considerando que o interessado, já “DE CUJUS” não mais tem
capacidade jurídica.
PESSOA NATURAL.
"É o ser humano considerado como
sujeito de direitos e obrigações" (Maria Helena Diniz), que para receber
essa denominação de pessoa, basta nascer com vida, e desse modo adquirir
personalidade.
Art. 1ºdo CC, "toda pessoa é capaz de
direitos e deveres na ordem jurídica” (grifo nosso).
A pessoa a que se reporta o artigo é a
pessoa natural, sujeito ativo e passivo da relação jurídica. Há que se observar
a mudança na redação do dispositivo supra citado no que se refere a dois
vocábulos: pessoa, adequando a redação a nova ordem constitucional,
anteriormente no CC de 1916, homem enquanto gênero humano e deveres,
considerado mais apropriado e amplo ao invés de obrigações.
Início da personalidade civil.
Art.2º, CC "a personalidade
civil da pessoa começa do nascimento com vida; mas a lei põe a salvo, desde a
concepção, os direitos do nascituro".
Tem-se então no nascimento com vida, o
marco inicial da personalidade, muito embora os direitos do nascituro são
respeitados desde a concepção, considerando-se que a partir deste momento
inicia-se a formação de um novo ser, esse é o entendimento adotado pelo direito
pátrio, ficando sob condição os direitos do nascituro (se com vida ou não). Ao
primeiro sopro de vida após a separação da mãe, ainda que não cortado o cordão
umbilical, cabe-lhe todos os direitos reconhecidos à pessoa humana no plano
jurídico. Ainda que venha falecer em seguida, consideram-se adquiridos seus
direitos, para todos os efeitos próprios, protegendo-se assim, todos os seus
direitos.
Dá o nascimento no momento em que a criança
é separada do ventre materno, não importante qual foi o tipo de parto, nem se
foi a termo ou não, só se faz necessário desfazer-se a unidade biológica,
separando-se em dois corpos distintos, com vida orgânica própria.
Nascer com vida é respirar, assim, se
respirou, viveu, ainda que em seguida venha a falecer. Neste caso lavra-se dois
assentos, um de nascimento e outro de óbito (LRP, art. 53, parágrafo 2º).
O nosso código, como diversos diplomas
contemporâneos, não faz exigências como a do feto ter que parecer com a pessoa
humana e nem tempo estipulado para se saber será viável (irá “vingar”).
Para o direito pátrio, “a viabilidade é
aptidão para a vida, da qual carecem os seres em que faltam os órgãos
essenciais” (Carlos Roberto Gonçalves), assim, qualquer criatura que venha a nascer com vida será uma
pessoa, não importando o tipo de anomalia ou deformidade.
No entanto o que se faz necessário é saber
se o feto que faleceu durante o parto, veio a respirar, vivendo ainda que por
alguns segundos, pois sendo seu genitor, recém casado pelo regime de separação
de bens, vindo a falecer e seus pais estando vivos, tal certeza do ponto de
vista jurídico é de grande relevância.
Tendo a criança respirado, recebeu nos seus
poucos segundos de vida todo o patrimônio que lhe cabe, deixado pelo falecido
pai, a título de herança, e a transmitiu em seguida por sua morte, à sua herdeira,
sua genitora. Mas se nasceu morto, não adquiriu personalidade jurídica, nem
recebendo nem transmitindo a herança deixada por seu pai, ficando esta, com os
avós paternos.
Ainda
dentro do princípio da fábula acima referenciada por George Washington, se diz
que “Se não é feio copiar o que é bom, precisamos apenas de uma cultura
arbitral para iniciar sua prática”.
Toda
via no caso presente acredito ser juridicamente irrevalente se firmar um
testamento com cláusula arbitral a ser resolvida por terceiros, no futuro, que
não manifestaram sua vontade de arbitral.
Capacidade jurídica e legitimação: Art. 1º,
CC, “toda pessoa é capaz de direitos e deveres na ordem civil”. Para Sílvio
Rodrigues, “afirmar que o homem tem personalidade é o mesmo que dizer que ele
tem capacidade para ser titular de direitos”.
Repito, é impossível uma cláusula arbitral
para empós falecimento, terceiros arbitrarem em nome do ‘DE CUJUS”.
Observando em nota introdutória o Código
Civil pátrio, “disciplina as relações sociais, de pessoa a pessoa, física ou
jurídica, que produzem efeitos no âmbito do direito” (Carlos Roberto
Gonçalves).
Tais relações são jurídicas, de direito
privado, decorrentes da vida em sociedade e se formam apenas entre pessoas.
Sujeitos da relação jurídica.
O estudo do direito civil, inicia-se com as
pessoas que são sujeitos das relações jurídicas.
O direito subjetivo, “consiste na relação
jurídica que se estabelece entre um sujeito ativo, titular desse direito, e um
sujeito passivo, ou vários sujeitos passivos, gerando uma prerrogativa para o
primeiro, em face destes” (Sílvio Rodrigues).
Relação jurídica: “é toda relação da vida
social regulada pelo direito” (José Tavares in Carlos Roberto Gonçalves). O
sujeito da relação jurídica é sempre o ser humano, enquanto um ser que vive em
sociedade.
Juridicamente, reconhecem-se dois tipos de
pessoas, a natural que é o ser humano ou também chamado de pessoa física e a
pessoa jurídica que é um agrupamento de pessoas naturais, visando alcançar fins
de interesse comum, também chamada de pessoa moral e pessoa coletiva.
Portanto observemos que a personalidade
civil termina com a morte física, deixando o indivíduo de ser sujeito de
direitos e obrigações. ... A morte real se dá com o óbito
comprovado da pessoa natural e o critério jurídico de morte no Brasil é a morte
encefálica (Lei 9.434/97 – Lei de Transplantes).
Conclusão.
Não
se pode instituir cláusula arbitral por parte de alguém vivo, para resolver
suas pendências sucessórias, empós torna-se “DE CUJUS”. Porém, se em vida o interessado deixa seu
testamento homologado, em vida, pela via arbitral, este sim torna-se título
judicial válido para ser observado quando este não mais, estiver entre os
mortais, e seja considerado “DE CUJUS”.
A personalidade se dá com o nascimento com vida,
acompanhando o indivíduo durante toda a sua vida. E termina com o fim da
existência da pessoa natural, ou seja, com a morte (art. 6º, CC). Verificada a
morte de uma pessoa, desaparecem, como regra, os direitos e as obrigações de
natureza personalíssima (ex.: dissolução do vínculo matrimonial, relação de
parentesco, etc.). Já os direitos não personalíssimos (em especial os de
natureza patrimonial) são transmitidos aos seus sucessores. Num sentido
genérico podemos dizer que há três espécies de morte: Real; Civil; Presumida.
A doutrina acrescenta também a hipótese da
Lei Federal nº 9.140/1995 que reconheceu como mortos, para todos os efeitos
legais (morte legal), os “desaparecidos políticos”.
Douglas Cunha (Advogado atuante,
Parecerista, Consultor Jurídico junto a Unesco) nos leva a uma reflexão "
A justiça somente é concretizada, quando a dignidade é valorizada".
E em seu artigo bastante didático nos ensina
que:
“Morte Real - A personalidade
civil termina com a morte física, deixando o indivíduo de ser sujeito de
direitos e obrigações. A morte, portanto, é o momento extintivo dos direitos da personalidade. A morte real se dá com o óbito comprovado
da pessoa natural e o critério jurídico de morte no Brasil é a morte encefálica
(Lei Federal 9.434/1997 – Lei de Transplantes). A regra geral é que
inicialmente se exige um atestado de óbito (para isso é necessário o corpo),
que irá comprovar a certeza do evento morte, devendo o mesmo ser lavrado por
profissional registrado no Conselho Regional de Medicina. Com este documento é
lavrada a certidão de óbito, por ato do oficial do registro civil de pessoa
natural, sendo esta a condição para o sepultamento. Na falta do corpo,
recorre-se aos meios indiretos de comprovação morte real (também chamada de
justificação judicial de morte real)”.
Tal assertiva legal encontra-se disciplinado
no art. 88 da Lei Federal nº 6.015/1973 (Lei de Registros Públicos):
"Poderão os juízes togados admitir justificação para o assento de
óbito de pessoas desaparecidas em naufrágios, incêndio, terremoto ou outra
qualquer catástrofe, quando estiver provada a sua presença no local do desastre
e não for possível encontrar o cadáver para exame".
Se um avião explode matando todos os
passageiros, há o óbito comprovado de todos; entretanto, pode ser que não
tenhamos os corpos de todos os passageiros. Mesmo assim podemos dizer que houve
a morte real, pela justificação judicial: não foram encontrados todos os
corpos, mas há certeza da morte de todos.
Sempre deixando claro que a SENTENÇA
ARBITRAL tem a mesma validade da sentença do Juiz Togado se observado o devido
processo legal. Tendo a nosso ver reflexões profundas na Sucessão definitiva.
O art. 37, CC determina que. (...)Após
10 (dez) anos do trânsito em julgado da sentença de abertura da sucessão
provisória, sem que o ausente apareça, será declarada a morte presumida. Nesta
ocasião converte-se a sucessão provisória em definitiva. Os sucessores deixam
de ser provisórios, adquirindo a propriedade plena (ou o domínio) e a
disposição dos bens recebidos. Porém esta propriedade é considerada resolúvel.
Isto é, se o ausente retornar em até 10 (dez) anos seguintes à abertura da
sucessão definitiva terá direito aos bens, mas no estado em que se encontrarem.
Ou então terá direito ao preço que os herdeiros houverem recebido com sua
venda. Se regressar após esse prazo (portanto após 21 anos de processo), não
terá direito a mais nada. É interessante acrescentar que o art. 38, CC
possibilita se requerer a sucessão definitiva provando-se que o ausente conta
com 80 anos de idade e que de cinco datam as últimas notícias dele. É nesta
fase (na sucessão definitiva, ou seja, até 10 anos após o trânsito em julgado
da sentença de abertura da sucessão provisória) que também se dissolve a
sociedade conjugal, considerando-se rompido o vínculo matrimonial. É o que
prevê o art. 1.571, § 1º do CC. Neste caso o cônjuge será considerado viúvo
(torna-se irreversível a dissolução da sociedade conjugal), podendo se casar
novamente. No entanto este cônjuge não precisa esperar tanto tempo para se
casar novamente. Mesmo antes de ser considerado viúvo ele pode ingressar com um
pedido de divórcio, atualmente, com a edição da Emenda Constitucional nº
66/2010, muito mais simples e sem necessidade de aguardar prazos. Divorciada, a
pessoa já está livre para convolar novas núpcias.
SENTENÇA ARBITRAL HOMOLOGATÓRIA DE AÇÃO
DECLARATÓRIA DE TESTAMENTO.
A experiência demonstram que adotar cláusula
arbitral de origem do testador, para resolver conflitos de testamento empós sua
morte, havendo sentença homologatória esta poderá ser passível de “Ação
declaratória de nulidade da sentença arbitral parcial ou de mérito, final”.
Existem precedentes. Não
é possível se indicar em sentença arbitral nomes e partes que não assinaram as
Cláusulas de COMPROMISSO ARBITRAL. Somente as partes legitimas e legalmente
envolvidas na arbitragem podem ser chamadas ao feito procedimental da
arbitragem nacional. Assim, avoco o
princípio da Kompetenz-Kompetenz para decidir que é ilegal o lançamento de
cláusula arbitral em homologação de testamento, onde o testador encaminha para
a arbitragem futura a decisão de litígios, empós o testador torna-se “de
cujus”.
O Professor e advogado José Rogério Cruz e
Tucci(USP)... traz a colação textual manifestação no sentido de que:
“Uma determinada empresa, que fora incluída em processo arbitral, por
meio de sentença parcial, que se desenrolava no Centro de Arbitragem e Mediação
da Câmara de Comércio Brasil-Canadá, promoveu medida cautelar inominada,
perante o Juízo de Direito da 7ª Vara Cível do Foro Central da Comarca de São
Paulo (processo 1039442-59.2014.8.26.0100), preparatória de ação anulatória
daquele provimento arbitral incidental (processo 1045086-80.2014.8.26.0100),
visando à suspensão do processo arbitral até o julgamento final da indigitada
demanda. Em primeiro grau, foi deferido o pedido liminar para: determinar a
suspensão dos efeitos da decisão da sentença parcial arbitral, ficando
franqueado o prosseguimento do procedimento n. 25/2013 sem a presença da autora
em qualquer dos polos do procedimento".
Interposto agravo de instrumento, foi ele
provido, para extinguir a ação cautelar, sem julgamento de mérito. Prevaleceu o princípio da Kompetenz-Kompetenz, cabendo
ao tribunal arbitral decidir sobre a sua competência, “bem como sobre questões
relacionadas à existência, validade e eficácia da convenção de arbitragem,
podendo esta decisão ser infirmada por meio de ação anulatória somente por
ocasião da prolação da sentença final, e não no momento da sentença arbitral
parcial”.
O acórdão recebeu a seguinte ementa:
“Prestação de serviços - Medida cautelar inominada Arbitragem - Cláusula
compromissória - Análise da validade e eficácia da cláusula compromissória em
relação à autora ora agravada - Questão já decidida pelo Juízo Arbitrai no
curso do procedimento - Competência exclusiva do Tribunal Arbitrai para exame
da existência, validade e eficácia da cláusula compromissória ‘cheia’ (art. 8°
c.c o art. 20 da Lei de Arbitragem) - Atuação inoportuna do Poder Judiciário -
Possibilidade de exame pelo Poder Judiciário somente após a sentença arbitral,
nas hipóteses previstas no art. 32 da LArb, por meio da demanda de que trata o
art. 33 da LArb - Decisão agravada anulada - Recurso provido, com extinção da
ação cautelar, sem resolução do mérito, nos termos do art. 267, VII do CPC”.
Foi então interposto recurso especial, com
fundamento nos seguintes argumentos:
i) existência de previsão expressa, após a edição da Lei Federal número
13.129/2015, embora já fosse admitida anteriormente pela doutrina e
jurisprudência, de prolação de sentenças arbitrais parciais (artigo 23,
parágrafo 1º, da Lei de Arbitragem), passíveis de impugnação por meio de ação
anulatória, prevista no artigo 33 da lei de regência, de modo que não se
sustenta o entendimento do tribunal de origem de que a questão só pode ser
submetida ao órgão jurisdicional depois de eventual sentença final; e
ii) impossibilidade de inclusão da recorrente em procedimento arbitral ao
qual nunca anuiu, notadamente porque a lei arbitral exige que a cláusula
compromissória deve ser firmada por escrito, seja no contrato, seja em
instrumento outro (artigo 4º, parágrafo 1º, da Lei 9.307/1996).
O Recurso Especial 1.543.564/SP foi
recentemente provido pela 3ª Turma do Superior Tribunal de Justiça, sob a
relatoria do ministro Marco Aurélio Bellizze.
No elogiável voto condutor, parte-se do
pressuposto de que a ação anulatória é cabível na situação vertente, porque...
(...)“se coaduna, indiscutivelmente, com os modernos princípios da
celeridade e efetividade. Desse modo, em consonância com o sistema processual
então vigente, absolutamente admissível que, no âmbito do procedimento
arbitral, assim como no processo judicial, os árbitros profiram decisão
(sentença) que resolva a causa parcialmente, compreendida esta como o decisum
que reconhece, ou não, o direito alegado pela parte (sentença de mérito), ou
que repute ausentes pressupostos ou condições de admissibilidade da tutela
jurisdicional pretendida (sentença terminativa)”.
Ademais — prossegue o ministro relator(...)
“com base em tais premissas, e em se transportando a definição de
sentença (ofertada pela Lei n. 11.232/2005) à Lei n. 9.307/1996, é de se
reconhecer, portanto, a absoluta admissibilidade, no âmbito do procedimento
arbitral, de se prolatar sentença parcial, compreendida esta como o ato dos
árbitros que, em definitivo (ou seja, finalizando a arbitragem na extensão do que
foi decidido), resolve parte da causa, com fundamento na existência ou não do
direito material alegado pelas partes ou na ausência dos pressupostos de
admissibilidade da tutela jurisdicional pleiteada”.
Verifica-se que, na hipótese levada à
apreciação do Superior Tribunal de Justiça, a demandante ajuizou,
oportunamente, dentro do prazo de 90 dias, nos termos do parágrafo 1º do artigo
33 da Lei de Arbitragem, ação anulatória, impedindo, destarte, a superveniência
de preclusão.
Como bem assevera, a propósito, Carlos
Alberto Carmona(...)
“admitida a sentença parcial — que deverá, para todos os efeitos, ser
tratada como verdadeira sentença (como fazem os espanhóis), e não ato
provisório e ratificável na sentença final — será necessária a aplicação plena
do dispositivo em questão, de modo que, não manejada a demanda de nulidade,
será impossível atacar a sentença arbitral parcial com base em qualquer um dos
casos do art. 32 da Lei de Arbitragem” (Arbitragem e Processo, 3ª ed., São
Paulo, Atlas, 2009, pág. 431).
Assim, ao prover o recurso, para reconhecer
a adequação da ação anulatória de sentença arbitral parcial, a 3ª Turma
determinou, corretamente, que o Tribunal de Justiça de São Paulo prossiga no
julgamento do agravo de instrumento em relação às questões que se referem à
possibilidade, liminarmente, de se estender a cláusula compromissória à empresa
insurgente, para manter ou não o efeito suspensivo da sentença parcial até o
julgamento final da ação anulatória.
Por fim, se a parte não concordou com o
juízo futuro da arbitragem, uma vez instaurado o Processo Arbitral NÃO HAVENDO
DESEJO DA PARTE CONVOCADA EM PARTICIPAR, NÃO SE FALA EM ARBITRAGEM. ARBITRAGEM
SEM COMPROMISSO ARBITRAL NÃO EXISTE.
Neste processo ora em sentenciamento se
observa a permissão legal para que a parte cedente admita e peça “no processo o
autor deduza, em cumulação objetiva, mais de uma pretensão. De fato, não é
raro, nos domínios da arbitragem, que a parte requerente formule mais de um
pedido, almejando um pronunciamento do tribunal arbitral que, no momento
culminante do processo, aprecie e julgue todos eles. A sentença arbitral deve
ser proferida no prazo consignado no termo de arbitragem ou, na ausência deste,
em seis meses a partir do início do processo (instituição da arbitragem), e lançada
em documento escrito, ex vi dos artigos 23, caput, e 24, caput, da Lei de
Arbitragem. A experiência evidencia que há situações nas quais uma das
pretensões, entre aquelas submetidas à cognição do tribunal, já se encontra
“madura” para ser decidida, no curso do procedimento, antes mesmo que se
instaure fase instrutória em relação a outros pedidos cumulados. É exatamente
por esta razão que a Lei 13.129/2015, que introduziu algumas alterações no
diploma original (Lei 9.307/1996), recepcionando o que já ocorria na prática,
positivou, no parágrafo 1º do artigo 23, a possibilidade de prolação de
sentença arbitral parcial, ao dispor que: “Os árbitros poderão proferir
sentenças parciais”. Proferida a sentença arbitral parcial, que se sujeita ao
trânsito em julgado, independentemente da prolação da sentença final, o
processo continua o seu curso normal, embora com objeto de menor diâmetro, uma
vez que parcela da controvérsia restou solucionada pelo aludido ato decisório
parcial. Ressalte-se, por outro lado, que o subsequente artigo 33 da Lei de
Arbitragem contempla a possibilidade de controle pelo Poder Judiciário da
sentença arbitral, por meio de ação declaratória de nulidade (rectius: ação anulatória), a ser
ajuizada no prazo de 90 dias, “após o recebimento da notificação da respectiva
sentença, parcial ou final, ou da decisão do pedido de esclarecimentos” (cf.
artigo 33, parágrafo 1º). Importa salientar que a própria lei, de forma
expressa, como facilmente se infere da redação do caput e do parágrafo 1º do
artigo 33, prevê a possibilidade de ação declaratória de nulidade da sentença
arbitral parcial. Todavia, verifica-se que, na praxe da arbitragem, a
incidência desse meio processual concerne, na grande maioria dos casos, a
sentenças arbitrais finais. Instado a examinar questão que lhe foi submetida
antes da reforma da Lei 9.307/1996, o Tribunal de Justiça de São Paulo
extinguiu medida cautelar antecedente de ação anulatória de sentença arbitral
parcial, porque, segundo o respectivo acórdão, esta via processual, perante a
jurisdição estatal, somente se viabiliza quando se pretende a declaração de
nulidade da sentença arbitral final.
Observo nestes autos que se trata na prática
de um Testamento Particular onde ANTONIA MOZARINA DE ARAÚJO devidamente
qualificada nos autos do Procedimento Arbitral decidi dispor uma parte de seus
bens, descritos em ESCRITURA PARTICULAR, e homologado em Juízo Arbitral em face
do artigo 18 da Lei Federal da ARBITRAGEM.
O presente testamento se constitui em ato de
última vontade, sendo elaborado de forma unilateral e possui caráter
personalíssimo, de modo que somente o dono da herança poderá elaborá-lo. O
árbitro ao receber o doador-testamenteiro e o(a) beneficiaria fez ver que
(...)”a legislação brasileira determina que o testador só poderá dispor por
meio do testamento, da metade dos seus bens, ou seja, de 50% (cinquenta por
cento) deles. Isso porque, os outros 50% constituem a legítima, fração do
patrimônio destinada aos herdeiros necessários (descendentes, ascendentes e
cônjuge), se houver.
A lei da arbitragem concede ao árbitro(Art.
17. Os árbitros, quando no exercício de suas funções ou em razão delas, ficam
equiparados aos funcionários públicos, para os efeitos da legislação penal.
Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não
fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário – Lei Federal
número 9.307 de 1996) brasileiro o direito de homologar acordos (Art. 28. Se, no decurso da arbitragem, as
partes chegarem a acordo quanto ao litígio, o árbitro ou o tribunal arbitral
poderá, a pedido das partes, declarar tal fato mediante sentença arbitral, que
conterá os requisitos do art. 26 desta Lei – Lei Federal número 9.307 de 1996) e
vontades se estas observarem princípios aceitos no ordenamento jurídico. Nestes
termos ressalte-se a necessidade de avaliar a legalidade do ato, que será
homologado em SENTENÇA já que está será imutável estando dentro da observância
legal.
Assim, compete ao árbitro observar se
Testamento é válido. E neste sentido se busca firmar entendimento arbitral no
sentido de que para que o testamento seja considerado válido e assim produzir
seus efeitos, alguns requisitos devem ser observados.
Todavia é importante que deixe claro as
formas de testamentar no direito das sucessões. Pois, publicada a presente
sentença está dará as partes a segurança jurídica dos atos homologados.
Assim se observa:
Tipos de testamento
A legislação brasileira estabelece através
do Código Civil três tipos de testamento e são eles:
Testamento Público: ele tem estrutura
formal, por isso deve ter forma escrita e deve ser firmado em cartório por um
tabelião, acompanhado por duas testemunhas. Seu conteúdo será de conhecimento
público;
Testamento Particular: pode ser feito pelo
próprio testador, escrito a próprio punho ou digitado, mas sem a necessidade de
um funcionário público. Para ganhar autenticidade deverá ser lido e assinado na
presença de três testemunhas;
Testamento Cerrado: é feito pelo testador e
enviado ao cartório. Não precisa de testemunhas e seu conteúdo só é revelado
após o falecimento. Este tipo de testamento perde a validade se for aberto com
o testador em vida.
TESTAMENTO
PARTICULAR E A SENTENÇA ARBITRAL.
EM RELAÇÃO A equivalência da sentença
arbitral à decisão judicial, para fins de homologação de vontade em Juízo
Arbitral.
Ainda, resta deixar firme e abordar nesta
introdução que a sentença arbitral se presta também para decretar, por
sentença, possível acordo firmado pelas partes e que, obviamente esteja no seu
campo de abrangência, circunscrito aos limites da convenção de arbitragem. A
sentença homologatória do acordo deverá observar os requisitos do art. 26,
analisados cum grano salis, pois não haverá questões a serem dirimidas, mas
deverá o relatório qualificar as partes, descrever o litígio e reproduzir o
acordo entabulado pelas partes. No caso presente inexiste litigio. A requerente
não tem filhos, seus sucessores serão colaterais e decidiu deixar para sua
irmão qualificada nesta sentença, dois bens onde ela detém posse e perspectiva
de futura propriedade formal.
Ação
de anulação da sentença arbitral.
No campo das providências judiciais, após
ditada a sentença arbitral e sendo o caso de impugná-la, prevê a lei a
possibilidade de ser proposta ação de anulação da sentença arbitral, desde que
presentes as situações previstas no rol taxativo do art. 32 que, em nome da
garantia e certeza jurídica, ampliou os motivos relacionados na antiga
regulamentação (art.1.100 do CPC). Entre as causas suscetíveis de anulação
arroladas no artigo 32 encontramos o caso de ser nulo o compromisso, leia-se,
quando for nula a convenção de arbitragem. A lei se refere, por razões óbvias,
ao instrumento que daria nascimento aos poderes do árbitro, seja a cláusula
arbitral ou o compromisso arbitral. Ora, se a arbitragem nasceu acoimada de
vícios, é evidente que a sentença arbitral decorrente acompanhará o mesmo fim:
a sua anulação. O tribunal arbitral ou o árbitro único não tinha competência
para decidir, faltava-lhe jurisdição.
A mesma sorte terá a sentença arbitral que
emanou de quem não podia ser árbitro. Neste caso devemos verificar o que dispõe
o artigo 14 da lei. Estamos diante dos casos de suspeição e impedimento,
fatores que estão diretamente vinculados à independência e imparcialidade dos
árbitros.
Quando a sentença arbitral não contiver
todos os requisitos do art. 26, ou seja, faltar-lhe o relatório, os fundamentos
da decisão e a parte dispositiva. Neste caso, a questão será sanada por meio de
retificação da sentença arbitral, mediante determinação da sentença proferida
nos autos da ação de anulação, consoante previsto no art. 33, parágrafo 2º,
inciso II da lei. É evidente que a nova sentença arbitral a ser proferida não
precisa inovar e alterar tudo que fora disposto anteriormente, mas o tribunal
arbitral deverá retificar as falhas pregressas ditando a sentença arbitral
completa.
A determinação para que o tribunal arbitral
retifique a sentença arbitral também ocorrerá nos casos em que a decisão
prolatada não tenha decidido todo o litígio, decisão citra petita (art. 32,
inciso V) ou tenha sido proferida fora dos limites da convenção de arbitragem,
sentença ultra ou extra petita (art. 32, inciso IV).
Impende notar que o legislador priorizou a
sobrevivência da sentença arbitral, aproveitando a parte boa e sanando a irregularidade
apresentada, tudo no intuito de preservar ao máximo o processo arbitral
perfilhado, na linha de minimizar os custos e tempo de um novo processo
judicial, para novamente discutir toda a questão. Esta também é a conduta
adotada para salvar a sentença arbitral estrangeira, tal como prevista no art.
38 da lei de arbitragem ao dispor quanto as causas em que uma sentença arbitral
estrangeira terá negada a homologação referente ao reconhecimento e execução de
sentença arbitral estrangeira.
Por imposição da lei podemos dizer que
obrigatoriamente conforme os tipos de testamentos descritos acima, o único
testamento que obrigatoriamente precisa ser registrado em cartório é o
testamento público.
Todavia o testamento homologado em AÇÃO DECLARATÓRIA EM JUÍZO ARBITRAL terá
efeito de sentença e por conta um título judicial para a maior segurança das
partes na efetiva execução da vontade. Inúmeros são os benefícios de se fazer
um testamento, por isso é tão importante saber como fazê-lo. Planejar o destino
patrimonial pós mortem é uma grande tendência atual, uma vez que, o
planejamento patrimonial tem se mostrado uma alternativa realmente capaz de
diminuir conflitos familiares, trazendo economia e equidade nas relações. Além,
é claro, de fazer valer a verdadeira vontade do testador, que é o dono de todo
patrimônio a ser deixado.
TÍTULO
JUDICIAL.
Segundo Humberto Theodoro Júnior (2010,
p.63), “o título executivo por excelência é a sentença condenatória”. Com essa
afirmação, pode-se concluir que deverão ser considerados títulos executivos
judiciais os títulos provenientes de processo, que tenham o escopo de garantir
o poder coercitivo da sentença, consoante o doutrinador, “a autoridade da coisa
julgada” (JÚNIOR, 2010, p. 64).
A Doutrina jurídica, em particular nas
referências: JÚNIOR, Humberto Theodoro. Curso de Direito Processual Civil:
Processo de Execução e Cumprimento da Sentença, Processo Cautelar e Tutela de
Urgência. 47ª edição. Rio de Janeiro: Forense, 2012.; DINAMARCO, Cândido
Rangel. Instituições de Direito Processual Civil: volume IV. 3ª edição. São
Paulo: Malheiros, 2009.; JÚNIOR, Humberto Theodoro. Os embargos do devedor após
as reformas do CPC efetuadas pelas Leis nºs 11.232 e 11.382. Revista do
advogado, São Paulo, nº 92, p. 89- 108, Julho, 2007; DINAMARCO, op. cit., p.
746.; Artigos de periódicos: TOZZI, M.; OTA, J. Vertedouro em degraus. Revista
da Vinci, Curitiba, v.1, n.1, p. 9-28, 2004. Ensina que:
“Os títulos
executivos judiciais estão elencados no artigo 515, do Código de Processo
Civil, com redação dada pela Lei Federal nº 11.232, de 22.12.2005(art.475-N
antigo CPC), a saber:
I - a
sentença proferida no processo civil que reconheça a existência de obrigação de
fazer, não fazer, entregar coisa ou pagar quantia;
II - a
sentença penal condenatória transitada em julgado;
III - a
sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que inclua matéria
na oposta em juízo;
IV - a sentença arbitral;
V - o
acordo extrajudicial, de qualquer natureza, homologado judicialmente;
VI - a
sentença estrangeira, homologada pelo Superior Tribunal de Justiça;
VII - o
formal e a certidão de partilha, exclusivamente em relação ao inventariante,
aos herdeiros e aos sucessores a título singular ou universal.
Os títulos
executivos judiciais e extrajudiciais estão previstos respectivamente, nos
artigos 515 e 784 do Código de Processo civil brasileiro.
O título
executivo judicial tem o intuito de possibilitar que uma parte entre com uma
ação forçando a execução em juízo, tendo assim o estado o direito de intervir
no patrimônio do devedor, para que assim o credor tenha como o pagamento aquilo
que lhe é devido. Este título executivo judicial, considerado como taxativas;
quais sejam:
I – a
sentença condenatória proferida no processo civil;
II – a
sentença penal condenatória transitada em julgado;
III – a
sentença homologatória de conciliação ou de transação, ainda que verse matéria
não posta em juízo;
IV – a
sentença estrangeira, homologada pelo Supremo Tribunal Federal;
V – o
formal e a certidão de partilha;
VI – a sentença arbitral.
O
legislador ao informar a sentença condenatória no processo civil limitou o
âmbito de atuação deste título, pois assim excluiu a sentença declarativa e a
constitutiva, o fez de forma correta, uma vez que ambas se satisfazem por si
só, o que não ocorre com a sentença condenatória; além disso, há entendimentos
doutrinários que não restringem a sentença condenatória proferida no processo
cognitivo.
A sentença
homologatória de conciliação ou transação é considerada sentença de mérito,
conforme disposto no art. 784, III do CPC, porém só poderá versar sobre
matérias que tenham como base bens disponíveis. Este dispositivo sofreu
alterações na redação com a lei 8.953/94, a qual inseriu “ainda que esta não
verse questão posta em juízo”, segundo WAMBIER (2005, p. 55) “A mudança no art.
515, III, havia apenas servido para confirmar entendimento que já vinha sendo
defendido por boa parte da doutrina e dos tribunais. (...)”.
Em relação
à sentença estrangeira é necessária a homologação do Superior Tribunal de
Justiça e não do Supremo Tribunal Federal conforme consta no art. 515, VIII
CPC, devido à competência ser do STJ conforme art. 105, I, i da CF, a Emenda
Constitucional 45 tratou de acertar esta competência.
O inciso IV
do art. 515 trata sobre o formal e a certidão de partilha, em relação a este
assunto WAMBIER afirma que “são os documentos que retratam a adjudicação de
quinhão sucessório, formalizando a transferência da titularidade de bens em
virtude de sucessão causa mortis”
A grande discussão a respeito dos títulos executivos
judiciais encontram se na sentença arbitral que não necessita de homologação do
poder jurisdicional; a ausência de homologação foge da natureza dos títulos
elencados no art. 515, qual seja: a tutela do Poder Jurisdicional na obtenção
do título; no entanto, a lei lhe deu este caráter e como tal deve ser tratada,
somente nos casos em que está sentença tenha eficácia condenatória (Lei
9.307/96, art. 31).
A população
desacredita na justiça brasileira, segundo MARINONI a morosidade do processo é
um dos fatores em que a população desacredita no
Poder
jurisdicional para resolver seus conflitos, demonstrando assim, a necessidade
de mudanças nos procedimentos do processo.
Assim, condiciono a homologação deste ato a
observância aos seguintes critérios legais, são eles:
I.
O testamento é um ato personalíssimo. Isso
significa que só o autor da herança pode fazer o testamento, sem que haja a
interferência terceiros ainda que sejam procuradores do testador;
II.
O testamento consiste num negócio jurídico
unilateral, uma vez que, a declaração de vontade só pode emanar do autor da
herança. Essa vontade deve ser livre de vícios e eivada de boa-fé;
III.
O testamento deve ser solene, ou seja, deve
observar os requisitos legais. Também deve ser revogável, de modo que
manifestação de vontade possa ser revista ou modificada a qualquer tempo;
IV.
O testamento deve produzir efeitos somente
após a morte, por isso terá natureza “causa mortis”.
Contextualizando a temática, remeto ao
conhecimento dos interessados nesta sentença, em relação a matéria, alguns
princípios, a serem observados por árbitros outros, em processos distintos.
Salvo Melhor Juízo.
1.
MULTEDO, Renata Vilela. Liberdade e família
– Limites para intervenção do Estado nas relações conjugais e parentais. Rio de
Janeiro: Processo, 2017. p. 41 e 235. E, mesmo no âmbito das relações
parentais, prossegue a autora, “já se questiona até que ponto delegar ao
Estado, por meio dos órgãos judicantes, a incumbência de dirimir as
divergências entre os pais sobre a administração do cotidiano dos filhos,
principalmente quando estes detêm a autoridade parental, é uma alternativa
possível ou a melhor alternativa” (Op. cit.,p. 41-42).
2.
“Civil e processual civil. Cautelar.
Alimentos provisionais. CPC, art. 806. […] Convenção arbitral. Direito
indisponível. Descabimento em conformidade com o disposto no art. 1º da Lei nº
9.307/1996, a arbitragem pode ser utilizada exclusivamente para resolver
litígios relativos a direitos patrimoniais disponíveis, de forma que resta
afastada, regra geral, sua aplicação sem relação às lides envolvendo direito de
família.” (TJSC, AC 2015.068323-3, Balneário Camboriú, 5ª CDCiv., Rel. Des.
Luiz Cézar Medeiros, J. 22.03.2016, DJSC 08.04.2016, p. 233)
3.
Como bem destacam José Antonio Fichtner,
Sergio Nelson Mannheimer e André Luís Monteiro, apesar de o mencionado
dispositivo se referir textualmente apenas ao compromisso arbitral, “a noção de
arbitrabilidade nele empregada se dirige, na verdade, ao gênero convenção de
arbitragem , até porque não faria sentido lógico ou jurídico criar uma
distinção entre compromisso arbitral e cláusula compromissória com base na
arbitrabilidade da matéria. O que é inarbitrável via cláusula compromissória é
inarbitrável via compromisso arbitral e vice-versa. Na nossa visão, o art. 852
do Código Civil alterou o próprio critério de arbitrabilidade objetiva no
Direito brasileiro. O diploma material civil não alterou o critério de
arbitrabilidade apenas para as arbitragens iniciadas a partir do compromisso
arbitral, mas para toda e qualquer arbitragem. Observe-se que sustentar uma
diferença de arbitrabilidade objetiva com base na espécie de convenção de
arbitragem que dá origem, no caso concreto, ao processo arbitral acaba por
deixar uma matéria regulada por norma cogente – a arbitrabilidade objetiva – ao
arbítrio exclusivo das partes, que podem transformar a cláusula compromissória
em compromisso arbitral e vice-versa conforme bem entenderem. Não faz sentido
lógico, pois ontologicamente não há distinção entre cláusula compromissória e
compromisso arbitral. A diferença entre as duas espécies de convenção de
arbitragem é meramente temporal, a partir do momento em que surge o litígio. A
cláusula compromissória se refere a conflito eventual e futuro; o compromisso
arbitral, a conflito certo e presente Não há diferença entre a cláusula
compromissória e o compromisso arbitral que justifique a adoção de diferentes
critérios de arbitrabilidade objetiva para essas duas espécies de convenção de
arbitragem” (Teoria geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 397-398).
4.
Essa mesma reflexão é desenvolvida por
Fabiane Verçosa no tocante à arbitragem de dissídios individuais trabalhistas:
“O receio que demonstram alguns doutrinadores – normalmente os laboralistas –
de que, na arbitragem, o empregado corre o risco de ser menos tutelado do que
na Justiça do Trabalho sempre nos pareceu infundado. Afinal, o mecanismo a
tutelar os direitos do empregado não é, a rigor, a Justiça do Trabalho, mas,
sim, o Direito (Material) do Trabalho” (Cf. Arbitragem para a resolução de dissídios
individuais trabalhistas em tempos de reforma da CLT e de conjecturas sobre a
extinção da Justiça do Trabalho: o direito trabalhista na encruzilhada. Revista
Brasileira de Arbitragem, Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, a. XVI, n.
61, p. 15, jan./fev./mar. 2019).
5.
“Art. 104. A validade do negócio jurídico
requer: I – agente capaz; II – objeto lícito, possível, determinado ou
determinável; III – forma prescrita ou não defesa em lei.”
6.
Analisando a convenção de arbitragem sob a
teoria de Pontes de Miranda, é possível verificar o seu deslocamento pelos três
planos (existência, validade e eficácia). O jurista alagoano nos mostrou que
existência, validade e eficácia são conceitos inconfundíveis: “Para que algo
valha, é preciso que exista. Não tem sentido falar-se de validade ou de
invalidade a respeito do que não existe. A questão da existência é questão
prévia. Somente depois de se afirmar que existe é possível pensar-se em
validade ou em invalidade. Nem tudo que existe é suscetível de a seu respeito
discutir-se se vale, ou se não vale. Não se há de afirmar nem de negar que o
nascimento, ou a morte, ou a avulsão, ou o pagamento valha. Não tem sentido.
Tampouco, a respeito do que não existe: se não houve ato jurídico, nada há que
possa ser válido ou inválido. Os conceitos de validade ou de invalidade só se
referem a atos jurídicos, isto é, a atos humanos que entraram (plano da
existência) no mundo jurídico e se tornaram, assim, atos jurídicos” (Cf.
Tratado de direito privado. Rio de Janeiro: Borsoi, v. IV, 1970. p. 7). A
convenção de arbitragem ingressa no plano da existência desde que esteja
subscrita (ou aceita) pelas partes e haja definido o objeto do litígio.
Desloca-se ao plano da validade depois de confirmada a capacidade das partes, a
licitude, possibilidade e determinabilidade do objeto, ou seja, se o litígio,
além de possível e determinado ou determinável, pode ser submetido à arbitragem
de acordo com as leis vigentes, e a forma escrita. Finalmente será eficaz,
deslocando-se ao plano da produção de efeitos, desde que proporcione a
instauração da arbitragem. A discussão sobre avalidade ou invalidade de uma
convenção de arbitragem em litígios de Direito de Família e Sucessões, por
força do princípio da competência-competência, deve ser submetida prioritariamente
ao árbitro, só se admitindo o controle jurisdicional estatal em momento
posterior.
7.
Cf. Ob. cit., p. 361. Os autores também
fazem referência à obra de Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e Berthold
Goldman, para sustentar que a arbitrabilidade constitui um conceito fixado por
cada ordenamento jurídico: “Na verdade, a arbitrabilidade é uma noção utilizada
pelos Estados soberanos para definir aquilo que tem interesse em julgar e
aquilo em que admitem, via consenso das partes, a delegação da jurisdição aos
árbitros. Há, portanto, um inegável componente público na ideia de
arbitrabilidade.
8.
Philippe Fouchard, Emmanuel Gaillard e
Berthold Goldman explicam este aspecto de forma didática: ‘In any society, it
is quite understandable that the legislature should consider that certain types
of dispute should not be left to a private dispute resolution mechanism such as
arbitration. Even in an international context this is a legitimate concern. For
example, it is not appropriate for arbitrators to pronounce a divorce or hear a
paternity dispute. The difficulty thus lies not in the principle that certain
issues are non-arbitrable, but in determining the limits of that
non-arbitrability, and in the rules governing that determination’” (Ob. cit.,
p. 361-362).
9.
SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO,
José Fernando; DELGADO, Mário Luiz; MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Código
Civil comentado. Doutrina e jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 5
e 7.
10.
Cabe o registro de que importante corrente
de pensamento entende que a convenção de arbitragem não seria sequer um negócio
jurídico de direito privado, mas sim um negócio jurídico processual de que
trata o art. 190 do CPC, razão pela qual a capacidade referida na Lei nº
9.307/1996 não seria a capacidade de fato do direito privado, mas sim a
capacidade de ser parte e a capacidade de estar em juízo da Teoria Geral do
Processo. (Cf. FICHTNER, José Antonio; MANNHEIMER, Sergio Nelson; MONTEIRO,
André Luís. Teoria geral da arbitragem. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 375)
11.
“Civil e processual civil. Recurso especial.
Recurso manejado sob a égide do NCPC. Condomínio. Convenção condominial
devidamente registrada. Natureza jurídica institucional normativa. Cláusula
compromissória arbitral. Novo condômino.
12.
Subordinação à convenção. Incompetência do
juízo estatal. Doutrina. Precedentes. Recurso especial não provido. […] 3.
Diante da força coercitiva da convenção condominial com cláusula arbitral,
qualquer condômino que ingressar no agrupamento condominial está obrigado a
obedecer às normas ali constantes. Por consequência, os eventuais conflitos
condominiais devem ser resolvidos por arbitragem. 4. Havendo cláusula
compromissória entabulada entre as partes elegendo o Juízo Arbitral para
dirimir qualquer litígio envolvendo o condomínio, é inviável o prosseguimento
do processo sob a jurisdição estatal. 5. Recurso especial não provido.” (REsp
1733370/GO, 3ª T., Rel. Min. Ricardo Villas Bôas Cueva, Rel. p/o Ac. Min. Moura
Ribeiro, J. 26.06.2018, DJe 31.08.2018 – grifos nossos)
13.
“Art. 1.691. Não podem os pais alienar, ou
gravar de ônus real os imóveis dos filhos, nem contrair, em nome deles,
obrigações que ultrapassem os limites da simples administração, salvo por
necessidade ou evidente interesse da prole, mediante prévia autorização do
juiz.
14.
Parágrafo único. Podem pleitear a declaração
de nulidade dos atos previstos neste artigo: I – os filhos; II – os herdeiros;
III – o representante legal.”
15.
Em sentido contrário, Diogo Leonardo Machado
de Melo defende que a representação legal , especialmente a que “deriva de
direito da família – que socorrem os curatelados, menores de idade, incapazes
nos termos do Código Civil e Estatuto da Pessoa com deficiência – não autoriza
a celebração de convenção de arbitragem e, em ela existindo, deverá ser
declarada nula pelo próprio Tribunal, baseando-se, neste caso, no princípio da
competência-competência. Como dito, se arbitragem exige capacidade de exercício
da parte envolvida da disputa de direito material, não tem a representação
legal o condão de viabilizar ou suprir essa incapacidade” (Restrições à
representação na celebração da convenção de arbitragem. In: FERREIRA, Olavo A.
V. Alves; LUCON, Paulo Henrique dos Santos (Coord.). Arbitragem: atualidades e
tendências. Ribeirão Preto: Migalhas, 2019.
16.
DINAMARCO, Cândido Rangel. A arbitragem na
teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 75.
17.
Para Dolinger, “a principal característica
da ordem pública é justamente a sua indefinição[…] o princípio de ordem pública
é de natureza filosófica, moral, relativa, alterável e, portanto, indefinível”
(DOLINGER, Jacob. Direito internacional privado (Parte geral). 9. ed. Rio de
Janeiro: Renovar, 2008. p. 394). Para Tolomei, três seriam as características
básicas que podem ser atribuídas à ordem pública: relatividade, instabilidade e
contemporaneidade: “Da mesma forma que a noção de ordem pública não é idêntica
de um país para outro, também ela não é estável, alterando-se conforme a
evolução dos fenômenos sociais dentro de cada país. A ordem pública emana da
mens populi, vislumbrando-se daí, à evidência, sua intrínseca instabilidade e
relatividade. Os exemplos são marcantes, sobretudo no direito de família. Por
último, temos a terceira característica: a sua contemporaneidade. Cumpre ao
aplicador da lei orientar-se pelo estado da situação à época em que vai
analisar a questão, relegando para segundo plano a mentalidade prevalente à
época da ocorrência do fato jurídico. Até porque, variando – como variam – os
valores sociais, igualmente se modificam os interesses protegidos pela ordem
pública” (TOLOMEI, Carlos Young. A proteção do direito adquirido sob o prisma
civil-constitucional: uma perspectiva sistemático- -axiológica. Rio de Janeiro:
Renovar, 2005. p. 228-229).Daí propor Dolinger, como critérios de aferição da
ordem pública, a mentalidade e a “sensibilidade médias de determinada sociedade
em determinada época. Aquilo que for considerado chocante a esta média será
rejeitado pela doutrina e repelido pelos tribunais […] Daí ter sido a ordem
pública comparada à moral, aos bons costumes, ao direito natural e até à
religião” (DOLINGER, Jacob. Op. cit., p. 394-395).
18.
O caso Mitsubishi, decidido pela Suprema
Corte norte-americana em 1985, e que autoriza o conhecimento e aplicação, pelos
árbitros, de aspectos Direito Antitruste americano, é considerado o leading
case nessa matéria, ou seja, no sentido de inexistir vedação ao exame por
árbitros de matéria de ordem pública.
19.
“Art. 2º A arbitragem poderá ser de direito
ou de equidade, a critério das partes. § 1º Poderão as partes escolher,
livremente, as regras de direito que serão aplicadas na arbitragem, desde que
não haja violação aos bons costumes e à ordem pública.”
20.
É conhecido o embate doutrinário que grassa
em torno do uso das expressões direito subjetivo e situação jurídica. Paul
Roubier critica o que chama de “abuso da palavradireito”, utilizada para
designar uma série de prerrogativas, que permitem ao titular, por diversos
meios, obter tal ou qual vantagem, preferindo, por isso, a expressão “situação
jurídica” no lugar de “direito”, pela vantagem de estar mais próxima da
realidade ao evocar um complexo de direitos e deveres. Segundo Roubier, as
situações jurídicas estariam separadas em subjetivas, porquanto originadas
principalmente a partir da vontade privada, e objetivas, quando produto direto
do direito objetivo. Ambas compostas por um complexo de direitos e deveres,
sendo que, nas situações subjetivas, os direitos e as vantagens prevaleceriam
sobre os deveres e ônus, enquanto nas situações objetivas os deveres e os ônus
suplantariam os direitos e as vantagens. Roubier define a situação jurídica
subjetiva como uma situação regularmente estabelecida, seja por ato de vontade,
seja pela lei, de onde decorrem principalmente prerrogativas em benefício de
seu titular, às quais ele poderá, em princípio, renunciar. Contrapondo-se às
situações jurídicas subjetivas, existiriam as situações jurídicas objetivas,
estabelecidas tendo em vista as exigências da ordem pública e não apenas o
desejo dos particulares, e onde os ônus e os deveres prevalecem sobre as
vantagens e os direitos, como se dá nas situações relacionadas ao estado das
pessoas e à organização da família. Na relação entre cônjuges não há que se
falar em direitos, senão em deveres (por ex., fidelidade, coabitação, assistência
moral e material etc.). O mesmo se diga na situação dos pais frente aos filhos
(por ex., dever de guarda, cuidado, educação, alimentação etc.) e vice-versa
(dever de obediência, respeito etc.). Nas situações jurídicas de incapacidade,
jamais se poderia falar no direito do menor à sua menoridade (opondo-se, por
ex., à lei posterior redutora da maioridade civil) ou de um direito dos
interditos à sua incapacidade. São todas situações criadas e impostas pelo
direito objetivo, sem qualquer preocupação com o desejo dos particulares. (Cf.
ROUBIER, Paul. Droits subjectifs et situations juridiques. Paris: Dalloz, 2005.
p. 76 e ss.)
21.
Francisco Cahali, por exemplo, registra a
sua dificuldade em vislumbrar proveito expressivo às partes nessas situações,
preferindo “deixar esta matéria ainda aos cuidados do Poder Judiciário”
(CAHALI, Francisco. Curso de arbitragem. 7. ed. São Paulo: Thompson Reuters
Brasil, 2018. p. 459-460).
22.
Como observa Fabiana Domingues Cardoso,
“hodiernamente, a doutrina majoritária consagra três princípios primordiais ao
regime matrimonial, são eles: o da variedade de regimes, o da liberdade
convencional e, por fim, o da mutabilidade controlada” (CARDOSO, Fabiana
Domingues. Regime de bens e pacto antenupcial. Rio de Janeiro: Forense; São Paulo:
Método, 2010. p. 46).
23.
“Enunciado nº 18: A convenção processual
pode ser celebrada em pacto antenupcial ou em contrato de convivência, nos
termos do art. 190 do CPC.”
24.
“Art. 1.707. Pode o credor não exercer,
porém lhe é vedado renunciar o direito a alimentos, sendo o respectivo crédito
insuscetível de cessão, compensação ou penhora.”
25.
Nesse sentido o Enunciado nº 635, aprovado
na VIII Jornada de Direito Civil: “O pacto antenupcial e o contrato de
convivência podem conter cláusulas existenciais, desde que estas não violem os
princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade entre os cônjuges e da
solidariedade familiar”.
26.
Ressalta Joel Dias Figueira Jr. que “a
limitação imposta pela Lei de Arbitragem diz respeito tão somente à natureza
jurídica do litígio a ser objeto de conhecimento pela justiça privada, que, em
hipótese alguma, poderá versar sobre direitos indisponíveis (patrimoniais ou
imateriais)”, como é o caso das “questões de natureza familiar ou de estado,
isto é, as relativas à capacidade e ao estado das pessoas (p. ex., filiação,
poder familiar, casamento) e criminais” (Op. cit., p. 149).
27.
“Direito civil e processual civil.
Arbitragem. Acordo optando pela arbitragem homologada em juízo. Pretensão
anulatória. Competência do juízo arbitral. Inadmissibilidade da judicialização
prematura. 1. Nos termos do art. 8º, parágrafo único, da Lei de Arbitragem, a
alegação de nulidade da cláusula arbitral instituída em acordo judicial
homologado e, bem assim, do contrato que a contém, deve ser submetida, em
primeiro lugar, à decisão do próprio árbitro, inadmissível a judicialização
prematura pela via oblíqua do retorno ao Juízo. 2. Mesmo no caso de o acordo de
vontades no qual estabelecida a cláusula arbitral no caso de haver sido
homologado judicialmente, não se admite prematura ação anulatória diretamente
perante o Poder Judiciário, devendo ser preservada a solução arbitral, sob pena
de se abrir caminho para a frustração do instrumento alternativo de solução da
controvérsia. 3. Extingue-se, sem julgamento do mérito (CPC, art. 267, VII),
ação que visa anular acordo de solução de controvérsias via arbitragem,
preservando-se a jurisdição arbitral consensual para o julgamento das
controvérsias entre as partes, ante a opção das partes pela forma alternativa
de jurisdição. 4. Recurso especial provido e sentença que julgou extinto o
processo judicial restabelecida.” (REsp 1302900/MG, 3ª T., Rel. Min. Sidnei
Beneti, J. 09.10.2012, DJe 16.10.2012)
28.
“Art. 9º O compromisso arbitral é a
convenção através da qual as partes submetem um litígio à arbitragem de uma ou
mais pessoas, podendo ser judicial ou extrajudicial.”
29.
Nesses casos, não existe qualquer
inconveniente na “coexistência das duas jurisdições”.
30.
E assim se diz por que a matéria a ser
submetida a um ou outro juízo é necessariamente diversa. A análise do objeto do
litígio é, pois, o alicerce para se sustentar a harmonia na dualidade de
juízos. “Ou seja, a exata identificação da matéria em conflito é que irá
indicar se a um ou a outro meio de solução deverá ser encaminhada a
controvérsia” (CAHALI, Francisco. Ensaio sobre arbitragem testamentária no
Brasil com paradigma no direito espanhol. In: WALD, Arnoldo (Coord.). Revista
de Mediação e Arbitragem, São Paulo: Revista dos Tribunais, n. 17, a. 5, p. 54,
abr./jun. 2008).
31.
Eis o trecho relevante de acórdão do TJRJ:
“[…] o réu pretende ver declarada a nulidade do negócio jurídico consolidado no
contrato particular de cessão de direitos celebrado na medida em que tanto a
cláusula 1ª quanto a 2ª estabelecem a forma da transferência de cotas do
capital social a seus filhos para o caso de falecimento do autor, o que é
vedado pelo art. 426 do Código Civil. […] daí o desprovimento do recurso”
(TJRJ, APL 0011029- 19.2014.8.19.0045, Resende, 19ª C.Cív., Rel. Des. Guaraci
de Campos Vianna, J. 04.07.2017, DORJ 06.07.2017, p. 390).
32.
“Instituição de juízo arbitral.
Impossibilidade. Ausência de convenção. (a) Arbitragem. Forma de solução de
conflitos que pressupõe convenção das partes, não podendo ser imposta por
terceiro (art. 5º, XXXV, da CF e art. 3º da Lei nº 9.307/1996). É nula a
cláusula do testamento que obriga os sucessores a se valerem de juízo arbitral.
No acordo de partilha, não se nota que era da vontade das partes estatuir uma
cláusula compromissória (art. 4º, caput e § 1º). (b) Multa aplicada pelo Juízo
a quo. Mantida. Caráter protelatório dos segundos embargos de declaração
opostos pelos ora apelantes contra a sentença, na vã tentativa de alterar o
resultado do julgamento. Recurso não provido.” (TJSP, Apelação nº 9281671-30.2008.8.26.0000-13/03/2014, Des.
Rel. Roberto Maia)
33.
“Artículo 10. Arbitraje testamentário.
También será válido el arbitraje instituido por disposición testamentaria para
solucionar diferencias entre herederos no forzosos o legatarios por cuestiones
relativas a la distribución o administración de la herencia.”
34.
“Art. 1.897. A nomeação de herdeiro, ou
legatário, pode fazer-se pura e simplesmente, sob condição, para certo fim ou
modo, ou por certo motivo”. “Art. 1.938. Nos legados com encargo, aplica-se ao legatário
o disposto neste Código quanto às doações de igual natureza”.
35.
Para José Fernando Simão, “sendo o legado
acompanhado de encargo, aplicam-se ao legatário as regras referentes à doação
com encargo, em especial a regra do art. 553, pela qual o donatário é obrigado
a cumprir o encargo. Se o encargo for descumprido, caberá ao interessado, ou
seja, àquele a quem o encargo beneficia, o direito de exigir seu cumprimento”
(SCHREIBER, Anderson; TARTUCE, Flávio; SIMÃO, José Fernando; DELGADO, Mário
Luiz; MELO, Marco Aurélio Bezerra de. Código Civil comentado. Doutrina e
jurisprudência. Rio de Janeiro: Forense, 2019. p. 1515).
36.
Francisco Cahali propõe o seguinte exemplo
concreto: “Figure-se a hipótese de, sempre no limite do disponível, o testador
deixa por legado alguns imóveis a quatro legatário com arbitragem
testamentária. Estes sucessores resolvem manter o condomínio sobre os bens.
Entregue os quinhões, nasce conflito sobre a administração deste acervo, e
pretensão de um deles inclusive à divisão. Para uma ou outra situação, agora
entre condôminos, a solução é reservada ao juízo arbitral. A arbitragem para
questões futuras, nos limites referidos, será um ritual a ser cumprido pelos
herdeiros agraciados, como determinado no testamento. E deverá constar expressamente
na partilha o convênio arbitral e seus contornos em relação a bens e herdeiros,
para assim integrar o formal e posteriores registros deste patrimônio” (Ensaio
sobre arbitragem testamentária no Brasil com paradigma no direito espanhol. In:
WALD, Arnoldo (Coord.). Revista de Mediação e Arbitragem, São Paulo:
37.
Revista dos Tribunais, n. 17, a. 5, p. 54,
abr./jun. 2008). Outra situação concreta lembrada pelo autor é a questão da
divisão da herança, quando envolvendo exclusivamente “os sucessores instituídos,
sem a participação de herdeiros legítimos, e entre eles instaurar-se
controvérsia quanto à partilha (unicamente em relação à forma de divisão dos
bens, não quanto à interpretação do testamento), por provocação de qualquer das
partes, deverá ser instaurado o juízo arbitral. Neste ambiente, será decidida a
controvérsia, determinando- -se, por exemplo, o critério a ser adotado na
divisão, a exata avaliação dos bens, etc., e até mesmo, se for o caso, poderá
ser definida a partilha”. Ou ainda, referindo-se à divergência entre os
herdeiros quanto à avaliação dos bens: “O árbitro dará a solução, a ser
observada, como definitiva, no inventário. Se o conflito refere-se aos
critérios da partilha, estes serão definitivamente resolvidos no juízo
arbitral, vinculando a todos no inventário judicial. E até mesmo se, nas
circunstâncias possíveis, vier a ser decidida a partilha pelo árbitro, esta,
entre as partes, faz coisa julgada, e não mais pode ser modificada”.
38.
Ensaio sobre arbitragem testamentária no
Brasil com paradigma no direito espanhol. Revista de Mediação e Arbitragem, n.
17, cit.
39.
O não comparecimento de herdeiros ou
legatários ao ato de testar, e a óbvia ausência de assinatura no testamento,
não deve constituir um óbice insuperável à extensão dos efeitos de uma cláusula
compromissória inserida pelo testador no ato de última vontade, pois a
manifestação de vontade nem sempre se verifica pela assinatura das partes na
convenção de arbitragem, podendo ser deduzida de condutas e comportamentos dos
beneficiados que evidenciem à sua vinculação à convenção, como ocorre com o ato
de aceitação da herança ou do legado.
40.
Ensaio, cit. O autor ainda esclarece, no
mesmo texto, que “a imposição ao inventário judicial, quando existe testamento,
não impede a previsão de arbitragem nas disposições de última vontade, nem
tampouco a instauração do juízo arbitral nas situações próprias para este
procedimento. Juízo arbitral e judicial convivem nesta situação, de forma
harmônica, cada qual com jurisdição própria a determinadas matérias, ou seja, a
um juízo reservam-se certos conflitos, que ao outro estarão excluídos de sua
competência. Por primeiro, e mais fácil de se sustentar a independência entre
os Juízos, indica-se a situação em que a ocorrência conflito entre os herdeiros
se dá após a entrega dos quinhões. Ora, encerrado o inventário, cumprido o
testamento, acaba e exaure-se a jurisdição estatal.
41.
A partir de então, as relações jurídicas dos
sucessores é tratada pelo direito comum. E neste, adquirido o bem com a
previsão de convênio arbitral, futuros conflitos entre os demais co-herdeiros,
atualmente condôminos deverão ser resolvidos, exclusivamente, pela arbitragem”.
42.
Como lembra Fernanda Sirotsky Scaletscky, “a
regra geral é a de que a convenção arbitral possui efeito relativo (princípio
da relatividade dos negócios jurídicos), sendo vinculante tão somente às partes
que firmaram o contrato, não obrigando diretamente terceiros que não concluíram
o negócio jurídico” (Cf. A teoria dos grupos societários e a extensão da
cláusula compromissória a partes não signatárias. Revista Brasileira de
Arbitragem, Curitiba: Comitê Brasileiro de Arbitragem, a. XII, n. 46, p. 23,
abr./maio/jun. 2015).
43.
Cf. A teoria dos grupos societários e a
extensão da cláusula compromissória a partes não signatárias. Revista
Brasileira de Arbitragem, cit., p. 27 e 29. Segundo a autora, “o caso Dow
Chemical acabou firmando, no cenário internacional, sobretudo sob os auspícios
da CCI, a ‘regra fundamental da matéria’ que aqui se analisa, ou seja, a
possibilidade jurídica da extensão da cláusula compromissória a empresas não
signatárias, mas pertencentes a um mesmo grupo societário, desde que estas
tenham participado, efetivamente, da negociação, da execução ou da rescisão do
negócio jurídico firmado por outra(s) empresas(s) pertencente(s) ao grupo” (p.
30). No Brasil, o leading case teria sido o “caso Trelleborg, julgado pelo
Tribunal de Justiça de São Paulo (‘Tribunal paulista’ ou ‘TJSP’) no ano de
2006, tendo em vista ser o julgado paradigmático sobre o tema no Brasil, ao aplicar
o entendimento advindo do caso Dow Chemical para discutir a possibilidade de
extensão da cláusula compromissória à empresa controladora do grupo Trelleborg”
(p. 35).
Assim, observo, para fins de homologar o
acordo de TESTAMENTO EM VIDA que os critérios acima foram atendidos. Isto posto
é possível a homologação solicitada de forma oral, e ao assinar os termos da
ESCRITURA PARTICULAR DE TESTAMENTO está se torna válida para os fins de
direito.
Por fim. Não mais se justificam as restrições ao uso da arbitragem
como opção à solução de todo e qualquer conflito patrimonial disponível
emergente das relações fundadas no direito de família e das sucessões. A
possibilidade de inserção de cláusula compromissória nos pactos antenupciais,
nos contratos de convivência, nas escrituras públicas de inventário, de
divórcio e de dissolução de união estável e mesmo nos acordos submetidos a
homologação judicial não deveria atrair mais nenhuma controvérsia. Como também não se discute a viabilidade da celebração do
compromisso arbitral em ações de partilha de bens, apuração de haveres,
inventário litigioso, invalidade de testamento, colação e sonegados. Nas
estruturas societárias utilizadas no planejamento sucessório, como é o caso das
holdings patrimoniais, a celebração da convenção de arbitragem nos contratos
sociais (ou nos pactos parassociais) já é uma realidade constante. Talvez o
único ponto em relação ao qual ainda se possa suscitar alguma discussão diga
respeito à arbitragem testamentária, vale dizer, à validade ou validade de cláusula compromissória inserida
em testamento, como instrumento apto a vincular herdeiros e legatários. Nesse
particular, a nossa conclusão é peremptória no sentido de poder o testador
estabelecer, em legado ou herança abrangente de sua disponível, como encargo
vinculativo dos beneficiários, que qualquer litígio futuro que surja entre eles
ou com terceiros envolvendo o cumprimento daquela disposição testamentária deva
ser submetido ao juízo arbitral. Não se trata de imposição da convenção de
arbitragem em negócio jurídico unilateral, não subscrito pelos herdeiros e
legatários, pois estes não estão obrigados a aceitar a herança ou o legado. Não
querendo se submeter à arbitragem, basta que renunciem à liberalidade que os
beneficiou. Ao aceitarem a herança ou o legado, os beneficiários aderem também
à convenção de arbitragem, que exige o assentimento (mas não a assinatura) de todas
as partes. A manifestação dos herdeiros e legatários, nesses casos, será
tácita, não havendo, assim, imposição da cláusula contra a sua vontade. Sem
falar que, quando da abertura da sucessão, ocorre a transmissão causa mortis da
cláusula compromissória aos herdeiros e legatários, que sucedem ao testador e,
nesse sentido, passam a ocupar a posição que o de cujus ocupava no âmbito da
convenção, vale dizer, a posição de parte signatária. Convém repetir: não faz
sentido que o patrimônio seja transmitido aos sucessores, mas a cláusula que
estabelece como serão resolvidos os litígios (patrimoniais) originados a partir
dessa transmissão não o seja(Referências: MENEZES CORDEIRO, António
Menezes. Tratado de direito civil português. Coimbra: Almedina, nov. 2000. p.
143; GOMES, Orlando. Introdução ao direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro:
Forense, 1977. p. 133/134; MAXIMILIANO, Carlos. Hermenêutica e aplicação do
Direito. 12. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1992. p. 216; SERPA LOPES, Miguel
Maria de. Lei de Introdução ao Código Civil. 2. ed. Rio de Janeiro/São Paulo:
Livraria Freitas Bastos, v. I, 1959. p. 28; DINAMARCO, Cândido Rangel. A
arbitragem na teoria geral do processo. São Paulo: Malheiros, 2013. p. 75;
DOLINGER, Jacob. Op. cit., p. 393; MENEZES CORDEIRO, António Menezes. Tratado
de direito civil português. Coimbra: Almedina, nov. 2000. p. 143.; GOMES,
Orlando. Introdução ao direito civil. 5. ed. Rio de Janeiro: Forense, 1977. p.
133/134; FIGUEIRA JR., Joel Dias. Arbitragem. 3. ed. Rio de Janeiro: Forense,
2019. p. 149; CAHALI, Francisco. Curso de arbitragem cit., p. 456.; CAHALI,
Francisco. Curso de arbitragem cit., p. 456.; CAHALI, Francisco. Curso de
arbitragem cit., p. 459; Cf. DELGADO, Mário Luiz. Pensão alimentícia entre
cônjuges é categoria em extinção.Disponível em:
<https://www.conjur.com.br/2017-jul-26/mario-delgado-pensao-alimenticia-entre-conjuges-extincao>).
César
Augusto Venâncio da Silva
Árbitro
Pós-graduado –
Especialista em Direito Civil - Pós-graduado – Especialista em Direito
Processual Civil – Certificação FACULDADE FAVENI – Dip-Registro número 96.839 –
Livro 646 – Fls 89 – 20.05.2021 - LEI
FEDERAL Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996.
Dispõe sobre a arbitragem. Art. 18. O árbitro é juiz de fato e de
direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação
pelo Poder Judiciário. D O U de 24.9.1996 - FORTALEZA – CEARÁ - PROCESSO ARBITRAL 256604/2018
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