A arbitragem ad hoc.

 A arbitragem ad hoc.

César Augusto Venâncio da Silva

Árbitro Processual (Artigo 18 da Lei da Arbitragem: O árbitro é juiz de fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a homologação pelo Poder Judiciário). Especialista em Direito Civil – FACULDADE FAVENI – Registro 117117 LIVRO 781. Fls 117 - 01.10.2021) Especialista em Direito Processual Civil – FACULDADE FAVENI – Registro 96839 LIVRO 646. Fls 89 – 20.05.2021.

CONTROLE JURISDICIONAL da Arbitragem.

Vejamos nos termos do Art. 5º, XXXV, da CR/88 a discussão da Constitucionalidade da arbitragem. Sem perder de vista que é o meio alternativo e célere para solução de conflitos.

O instituto da arbitragem, inserido no ordenamento jurídico interno pela Lei Federal nº. 9.307/96, sob a luz do princípio da inafastabilidade do controle jurisdicional previsto no art. 5º, inciso XXXV, da Constituição da República de 1988, percorrendo a sua constitucionalidade, e concluindo pela sua reafirmação no direito pátrio como meio alternativo e célere para a solução de conflitos.

A concepção idealista do Estado social é assunto do momento e tem como função fundamental a prevalência da plena realização dos valores humanos, assim como a função jurisdicional pacificadora para a eliminação de conflitos, a efetivação do processo como meio de realização de justiça e o restabelecimento da paz social, pois o objetivo principal do Estado moderno é promover o bem comum.

O Estado, entretanto, tem-se mostrado ineficiente para promover a ampla pacificação social, no que respeita a solução de controvérsias, porque o processo é demasiadamente formal, e, por isso, oneroso e lento, mantendo as situações de conflito indefinidas por anos e, acarretando insatisfação, angústia e descrença no poder judiciário. Esses entraves processuais, aliados a tantos outros, obrigaram o estado moderno a buscar formas alternativas de composição de litígios, de maneira mais informal, célere, acessível à sociedade e que cumprisse melhor a sua função pacificadora, destacando-se nos últimos anos os meios alternativos de solução de controvérsias, como a mediação, a conciliação e a arbitragem.

A arbitragem surgiu, então, como uma forma alternativa de resolução dos conflitos, colocada ao lado da jurisdição tradicional. Consoante Arenhart (2005), sua tônica está na tentativa de contornar o formalismo do processo tradicional, procurando mecanismo mais ágil para a solução dos problemas. Ademais, a arbitragem pode representar opção para solução mais apropriada de muitas situações concretas de litígio. Com efeito, o fato de que o árbitro possa ser pessoa de outra área, que não a jurídica, pode contribuir para que se obtenha decisão mais adequada e com maior precisão. Não se olvida, ainda, que contribui para desafogar o Poder Judiciário e retirar a formalidade das controvérsias.

Cretella Júnior (1998) descreve a arbitragem como: Instituto que pretende abranger todas as espécies desta figura, ainda não comprometida por nenhum ramo da ciência jurídica, tratando-se de sistema especial de julgamento e com força executória reconhecida pelo direito comum, mas que a esse subtraído, mediante o qual, duas ou mais pessoas, físicas ou jurídicas, de direito privado ou de direito publico, escolhem de comum acordo, a quem confia o papel de resolver-lhes pendência, assumindo os litigantes em aceitar e cumprir a decisão proferida.

Ainda, de acordo com Strenge (1996), a arbitragem pode ser descrita como o sistema de solução de pendências, desde pequenos litígios sociais até grandes controvérsias empresariais ou estatais, em todos os planos do direito, que expressamente não estejam excluídos pela legislação.

O conceito trazido por Carmona (2009) aduz que a arbitragem é uma técnica para a solução de controvérsias, através da intervenção de uma ou mais pessoas, que recebe seus poderes de uma convenção privada, decidindo com base nesta convenção, sem intervenção do estado, sendo a decisão destina a assumir eficácia de sentença.

Para Dias e Soares (2011), trata-se de procedimento alternativo ao procedimento judicial e permite, em alguns casos, que seja desenvolvida uma decisão atendendo aos princípios da celeridade e da eficiência Judicial.

Recomendamos para leitura extra: CINTRA, Antônio Carlos de Araújo; GRINOVER, Ada Pellegrini; DINAMARCO, Cândido Rangel. Teoria geral do processo. 20 ed. rev. e atual. São Paulo: Malheiros, 2004;  ARENHART, Sérgio Cruz. Breves observações sobre o procedimento arbitral. Jus Navigandi, Teresina, a. 9, n. 770, 12 ago. 2005.; CRETELLA JÚNIOR, José. Conceito categorial de arbitragem. In:O direito internacional no terceiro milênio: Estudos em homenagem ao Prof. Vicente Marota Rangel, coord. Luiz Olavo Baptista e José Roberto Franco da Fonseca. São Paulo: LTR, 1998, pp. 763-775; STRENGE, Irineu. Arbitragem comercial internacional. São Paulo: LTR, 1996; CARMONA, Carlos Alberto Arbitragem e processo: um comentário à lei n 9.307/96. 3 ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Atlas, 2009; DIAS, Ronaldo Brêtas de Carvalho e SOARES, Carlos Henrique. Manual Elementar de Processo Civil. Belo Horizonte: Del Rey, 2011, p. 716.

Arbitragem. Conclusão temática.

A arbitragem consiste em mecanismo extrajudicial de solução de controvérsias, segundo o qual as partes litigantes investem, por meio de uma convenção arbitral (cláusula compromissória e compromisso arbitral), uma ou mais pessoas de poderes decisórios para resolver seus conflitos relativos a direitos patrimoniais disponíveis, decisão esta que possui eficácia de sentença judicial, portanto, não sujeita a posterior homologação pelo Poder Judiciário.

 

De acordo com a previsão legal (art. 1º, da Lei Federal nº. 9.307/1996) apenas podem ser objeto da arbitragem os direitos patrimoniais disponíveis, excluídos, portanto, seu uso para direitos não patrimoniais, como os direitos indisponíveis.

Observe-se que os juristas pátrios seguem a trilha conceitual do instituto da arbitragem, para destacar os seus elementos caracterizadores, como a extrajudicialidade; capacidade de contratar; autonomia da vontade; solução de litígios; disponibilidade do bem da vida em disputa; decisão da eficácia de sentença, proferida com base em critérios e regras estabelecidos pelas partes; e desnecessidade de sua homologação pelo Poder Judiciário.

Não há mais fundamento para a discussão sobre a constitucionalidade da arbitragem, que está sedimentada tanto na doutrina quanto na jurisprudência, em virtude de ser opcional. A obrigatoriedade é que a tornaria inconstitucional.

Conforme comentado em artigo anterior existem duas formas de arbitragem, a institucional e a “ad hoc”. Na prática processual são duas espécies de procedimento arbitral. A primeira, arbitragem institucional é mais complexa, sempre acompanha um regulamento processual e tem a frente uma câmara escolhida, previamente, pelas partes. Já a segunda, arbitragem “ad hoc”, atem-se a um árbitro escolhido pelas partes.

É importante neste expediente processual se firmar em conceitos para a melhor apreciação das partes interessadas, em particular aos advogados, magistrados e representante dos Ministérios Público Federal e Estadual em face do relevante serviço público prestado pela arbitragem brasileira.

 A arbitragem ad hoc.

A arbitragem ad hoc, por sua vez, é uma arbitragem sem qualquer apoio institucional. Portanto, como regra, as partes não possuem um espaço físico da câmara, e ainda, não possuem um regulamento de suporte.

As reuniões e audiências da arbitragem ad hoc ocorrem em qualquer local físico que as partes desejem.

Ante a falta de um regramento específico de uma câmara, as próprias partes, no termo de arbitragem, desenvolvem o regulamento.

Podem, também, delegar esta tarefa ao árbitro, ou ainda, utilizar o Regulamento da Uncitral.

As atividades de arbitragem ad hoc do árbitro junto a CJC-INESPEC, por sua vez, é uma arbitragem com apoio institucional. Portanto, as partes possuem um espaço físico da câmara, e ainda, possuem um regulamento de suporte.

É fato que a arbitragem não teve sucesso na República Federativa do Brasil até o advento da Lei Federal no 9.307, de 23/09/1996, que a disciplinou no mundo jurídico processual.

 

Nesses vinte e seis anos, a arbitragem se firmou como um meio alternativo de solução de conflitos, ao lado da mediação já pode ser vista como meio válido e promissor de Justiça Jurídica e Social relevante.

 

O Supremo Tribunal Federal teve uma relevância no contexto da “implementação” jurídica da arbitragem no cenário nacional, assim se pode dizer que colaborou intensamente para o prestígio do instituto, quando do julgamento da Homologação Sentença Estrangeira no 5206-7, afastando naquela oportunidade o discurso de inconstitucionalidade legal.

 

DO SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

DO PARLAMENTO REPUBLICANO – DISCUSSÃO DA LEI.

Quando da discussão parlamentar do projeto dessa lei, houve certa resistência

SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL.

Quando da discussão parlamentar do projeto dessa lei, houve certa resistência dos advogados, daqueles que viam a possibilidade de exclusão da classe, no ponto em que a presença do causídico seria facultativa, e não obrigatória, à participação do advogado na arbitragem. Esse é um aspecto que merece atenção.

A Constituição Federal reconheceu que o advogado é indispensável à administração da Justiça (art. 133, CF/1988), sendo que, certamente, é um conceito que vai muito além de Poder Judiciário.

De forma muito simplificada, se extrai dessa norma constitucional a imprescindibilidade de que o causídico esteja presente no desenrolar de questões – a exemplo da arbitragem – cuja própria natureza, ainda que não jurisdicional estatal, faz nascer, permanecer ou encerrar um direito oponível por seu constituinte a outrem, ou por outrem ao seu constituinte.

Existe uma motivação, um móvel, que leva o legislador a inserir determinado comando no ordenamento positivado, sobretudo quando se trata de norma de expressão constitucional. O advogado, evidentemente, não é uma categoria especial, mas, sem dúvida, é especializada. E aí reside sua imprescindibilidade no que toca ao juízo arbitral.

Ora, por mais “simples” que seja um procedimento de saúde ou uma questão estrutural em sua casa, mais seguro o cidadão sente-se na presença do médico ou engenheiro, respectivamente. Perante uma decisão que irá refletir na sua esfera pessoal, jurídica e patrimonial-legal não é diferente.

Portanto, a questão extrapola a simples zona de conforto e segurança. Trata-se de uma decisão racional de disposição para lidar com consequências muitas vezes imprevisíveis e que não se limitam ao âmbito subjetivo individual. Ao declinar de um médico, engenheiro ou advogado, o sujeito assumirá uma responsabilidade pessoal e irrevogável. Não é um risco racionalmente aceitável.

Ao primeiro relance – e somente assim –, na nova sistemática da arbitragem, impressionou a não obrigatoriedade da participação do advogado no processo conciliatório, porquanto facultativa (art. 21, § 3o, Lei 9.307). Entretanto, tal faculdade não exclui o advogado do processo arbitral por ser figura que sempre será ouvida nas questões essenciais ligadas à Justiça.

A arbitragem é direito ou equidade. Na equidade, impõe-se a demonstração das regras equitativas, por certo com base jurídica. Ora, a equidade é também princípio da Lei Federal número 9.099/95, dos Juizados Especiais, o que demonstra essência eminentemente de direito.
Surge a arbitragem, pois, de convenção por termos nos autos (judicial) ou por escrito particular (extrajudicial). Certamente, ninguém entrará em aventura jurídica sem a presença de patrono sob pena de que exatamente assim se defina sua empreitada: aventuresca.

Se a arbitragem visa a resolução célere e eficiente de uma situação, a ausência do advogado pode transformá-la na circunstância preparatória para um problema maior que não mais será passível de resolução extrajudicial. O papel do causídico aí é essencial para prevenir, traçar diretrizes, orientar e garantir o melhor resultado possível e esperado.

Ruy Barbosa disse que “Não há outro meio de atalhar o arbítrio, senão dar contornos definidos e inequívocos à condição que o limita”. Sim, a arbitragem tem regras, limitações, restrições e trâmites aos quais a parte, muitas vezes insegura e emocionalmente envolvida, não irá compreender e ultrapassar sozinha.

Cabe ao advogado, pela confiança de que se vê investido e pela especialidade técnica de que se reveste, auxiliar seu constituinte nos “contornos” e “atalhos” do arbítrio, apontando-lhe a melhor solução no atendimento de suas aspirações.

Carlos Alberto Carmona, um dos três membros da Comissão Relatora do Anteprojeto da Lei de Arbitragem e autor de diversas obras e artigos a respeito do tema, em lapidar exposição na sua obra, explica que “o advogado exerce, pelo menos, quatro papéis bem definidos no processo arbitral: advogado da parte, consultor da parte, consultor do órgão arbitral e árbitro”.

Carmona explica ainda que no processo arbitral é exigido mais do advogado do que no contencioso, porquanto as regras são outras: dispensa-se a agressividade que outrora – em juízo – teria sua utilidade; demanda-se com frequência conhecimento de legislação internacional, senão de outros idiomas, e, por fim, há renúncia aos recursos e às manobras procrastinatórias. De fato, o autor conclui que as partes não são obrigadas a nomear advogados, mas pondera: “será difícil, efetivamente, imaginar uma arbitragem de porte médio que seja sem a presença direta e constante de um advogado”[1].

A prudência imporá às partes, na arbitragem, o socorro a advogados. Ninguém deixará a atuação do causídico a pretexto da utilização do especialista, do perito ou árbitro; pela mesma razão que ninguém pedirá ao farmacêutico, na presença do médico, que lhe examine; ou ao encanador, na presença do engenheiro, que projete a rede hidráulica de sua casa. Prudência e bom senso.

Falando em prudência e bom senso, um ponto que merece especial atenção é a cláusula compromissória. Frise-se que o Superior Tribunal de Justiça (STJ), no julgamento do  “Americel” (REsp no 450.881), reconheceu a validade da cláusula compromissória e decidiu que, depois de firmada, a parte não poderá desistir da arbitragem e ingressar no Judiciário.  Assim, seja na elaboração da referida cláusula, seja ao longo do processo arbitral já instaurado, como sustentar a dispensa do advogado? Se o objetivo é exatamente evitar o ingresso posterior no Judiciário, de que outro modo, se não com o respaldo do advogado, as partes terão segurança para aceitar a proposta da parte adversária e realizar uma conciliação definitiva e bem sucedida?
Se a parte não quiser implementar a arbitragem, será compelida em juízo (art. 7o, § 3o). É necessária a presença de advogado na hipótese judicial. Acentua-se a atuação do advogado nos depoimentos, nas testemunhas e perícias. Não é crível a dispensa do advogado e a utilização dos usos e costumes.

Há, na lei, via de consequência, uma série de hipóteses de presença indispensável do advogado: nulidade da convenção da arbitragem (art. 20, § 1o); ação incidental sobre direitos indisponíveis (art. 25); nulidade da sentença arbitral (art. 33); a sentença condenatória arbitral ser título executivo (art. 30). Também a homologação da sentença arbitral estrangeira dependerá de requisição por advogado, perante o STJ.

A formação jurídica da discussão arbitral sempre imporá a convocação do advogado, porque ainda sem recurso ou homologação do laudo em juízo, o debate resvalará para o plano judiciário. As questões postas são importantes e certamente a presença do advogado é impositiva, e não optativa.

A arbitragem agora veio para ficar. Desafia o passado quando não se consolidou, seja pelas dificuldades inerentes ao importante instituto, pelo pouco tempo de vida da lei (15 anos) ou pela reticência – inexistência – em sua aplicação.

A arbitragem é viável? É importante? Sim. O fato de ter vencido a resistência histórica para se firmar como meio alternativo para a solução de controvérsias no Brasil é prova inequívoca disso. Nada obstante, também os grandes entusiastas que a viam como “a panaceia para os males de que padece o Poder Judiciário”[2] foram obrigados a aceitar as limitações impostas pela realidade: há longo caminho a percorrer.

As críticas existem e sempre existirão, como também em relação ao Judiciário. Mas elas fortalecem o caráter e ajudam no crescimento.

Na busca pelo ajuste fino, fruto da maturidade perseguida, é pertinente destacar a consciência da importância na escolha do árbitro adequado. No Judiciário, o juiz pode não conhecer a matéria, não ser especialista. Na arbitragem, não. Se há erro dos árbitros, a decisão é irrecorrível. E se a decisão estiver errada?  Pode ser corrigida? Muitas vezes, não.

Em 26 anos (2021), a Lei Federal 9.307 de 1996 e, portanto, a instituição da Arbitragem, só tem louvores. O seu exercício, a sua atuação, permitiram o visível aperfeiçoamento. Certamente hoje, muitos advogados participam na arbitragem, ora como árbitros, ora como patronos das partes ou consultores. Daí a importância de que tenham aval para atuar em todas as fases do processo.

A recente popularização da arbitragem no Brasil é um indicativo de mudança de paradigmas sociais. A Ministra do STJ, Fátima Nancy Andrighi, há aproximados 26 anos escreveu sobre o tema. Afirmava, já em 1996, no artigo Arbitragem: solução alternativa de conflitos que “A promulgação da nova Lei de Arbitragem, há muito esperada, abrigou grandes esperanças da comunidade jurídica nacional, no sentido de que a Administração da Justiça esteja no caminho da democratização”.

Sagrada autoridade no assunto, a Min. Nancy foi relatora de casos exponenciais, leading cases submetidos à apreciação do STJ que firmaram as diretrizes a serem seguidas pelo instituto. Ademais, conduziu campanhas nacionais para divulgar a arbitragem e defender seu melhor aproveitamento, especialmente quanto às relações de consumo. Visionária que é, antecipou o papel da conciliação na Copa do Mundo de Futebol a realizar-se no país em 2014.

Essa mudança – da qual a Min. Nancy Andrighi é uma das mais ilustres precursoras – demonstra evolução cultural do Direito que é, qualquer acadêmico o sabe, destinado a garantir a ordem, a paz e a justiça sociais. Ora, a arbitragem, neste ínterim, compõe o Direito como instrumento de manutenção da ordem social.

Na administração da justiça, via de consequência, entra o advogado. Seja por força de determinação constitucional, seja pela imposição do bom senso, seja mesmo para garantir a segurança subjetiva e o conforto emocional do litigante durante o processo de composição.

O futuro se lhe abre adiante tão certo quanto o incerto pode ser. Cheio de promessas. É típico nos jovens – e a arbitragem não é diferente – a vontade e a crença de poder mudar o mundo. Fazer diferença, fazer diferente. Desafiar paradigmas. Acreditar que, ao ser percebida pela primeira vez, já está suficientemente madura.

Nessa jornada, a ser seguida por tão louvável instituto, muitos os profissionais e leigos disponíveis e bem intencionados a assisti-la. O advogado, contudo, irá se sobressair dentre eles.

Ser advogado é prestar compromisso. É ser patrono, protetor, não apenas do constituinte ou da norma positivada, mas do Ordenamento Jurídico e da Justiça. É papel que dispensa convocação.

A presença do advogado na arbitragem, portanto, é a consequência natural da evolução do instituto e de sua radiação no cotidiano da sociedade, de modo a repassar segurança aos envolvidos no processo conciliatório e legitimidade às soluções adotadas.