Da interpretação da lei. Mecanismo extrajudicial.Mecanismo
extrajudicial. Arbitragem.
Doutrina - “Arbitragem - Teoria e Prática - Direito
Processual Alternativo Especializado”. Formando mentalidade arbitral – Parte I
César Augusto Venâncio da Silva
Escritor – Autor do Livro: “Arbitragem - Teoria e Prática - Direito
Processual Alternativo Especializado”.
Árbitro Processual (Artigo 18 da Lei da Arbitragem: O árbitro é juiz de
fato e de direito, e a sentença que proferir não fica sujeita a recurso ou a
homologação pelo Poder Judiciário).
Especialista em Direito Civil – FACULDADE FAVENI – Registro 117117 LIVRO
781. Fls 117 - 01.10.2021)
Especialista em Direito Processual Civil – FACULDADE FAVENI – Registro
96839 LIVRO 646. Fls 89 – 20.05.2021.
Escritor,
autor do Livro “Arbitragem - Teoria e Prática - Professor César Augusto Venâncio da Silva - Direito Processual Alternativo
Especializado”
1.1.4 – Da interpretação da lei.
Interpretação da lei é o processo pelo qual a lei é
interpretada e aplicada.
O Poder judiciário interpreta como a legislação deve
ser aplicada em casos concretos, pois nenhuma lei está livre de ambiguidade em
todos os casos.
A legislação pode conter incertezas por uma série de
razões: As palavras são símbolos imperfeitos para comunicar a
"intencionalidade legislativa". Termo utilizado no texto do Acórdão
de Supremo Tribunal de Justiça nº 05B2354, de 21 Dezembro 2005, item V.
(http://jurisprudencia.vlex.pt/vid/22594364).
Elas podem conter ambiguidades e variações de
significado no transcorrer do tempo.
Situações imprevistas são inevitáveis e novidades
tecnológicas ou mudanças culturais tornam difícil a aplicação da legislação
vigente.
Incertezas podem ser incorporadas ao texto legal
durante o processo legislativo, como necessidades de compromisso ou atendimento
a interesses de certos grupos. Desse modo, as cortes têm que determinar como a
lei deve ser aplicada.
I
Isso requer um ordenamento jurídico. É um princípio do
ordenamento jurídico que o legislador é independente para criar a lei e as
cortes apenas interpretam-na. Porém na prática, segundo o ordenamento jurídico,
a corte pode fazer mudanças na aplicação da lei.
A interpretação não se confunde com a integração da
lei. Enquanto a integração é mecanismo supletivo da lei, por ela ser omissa, na
interpretação existe a lei a ser aplicada no concreto, sendo ela o procedimento
de revelação do significado e do verdadeiro sentido a norma.
Assim a
interpretação tem por finalidade:
a)
revelar o sentido na norma;
b)
revelar seu alcance.
Coexistem várias técnicas que auxiliam na
interpretação. Elas podem ser classificadas de acordo com seus aspectos
peculiares.
Normas quanto à origem.
a)
autêntica: realizada pelo próprio legislador, por meio de uma lei
interpretativa.
b)
doutrinária: realizado pelos doutos estudiosos do assunto.
c)
Jurisprudencial: realizada pelos juízes e tribunais.
Na Jurisprudencial realizada pelos juízes e tribunais,
exemplifiquemos: Acórdão nº 05B2354 de
Supremo Tribunal de Justiça, 21 de Dezembro de 2005.
Resumo:
I - A
responsabilidade pré-contratual e a conseqüente obrigação de indenizar com
fundamento no artigo 227, n.º 1, do Código Civil, contemplando o denominado
interesse contratual negativo, exigem, além da produção de danos e dos demais
pressupostos da responsabilidade civil, que, desenvolvendo-se negociações de
modo a criarem uma confiança razoável na conclusão de um contrato válido, se
tenha verificado a ruptura das mesmas de forma arbitrária, ilegítima, sem
motivo justificado, mercê de uma conduta fortemente censurável da parte
inadimplente; II - Os tópicos a que vem de se aludir emergem da concreta
fundamentação da ação sub indício, pois que, tornando-se mister reconhecer à
culpa in contrahendo uma multiplicidade de desempenhos, a tipificação das
situações de responsabilidade pré-contratual deverá orientar-se pela identidade
do problema jurídico a resolver; III - A responsabilidade pré-contratual é
predominantemente qualificada como tendo a natureza de responsabilidade
contratual e sujeita ao regime desta, conforme o qual, presumindo-se a culpa
(artigo 799.º, n.º 1, do Código Civil), compete, todavia, ao credor lesado a
prova do fato ilícito do incumprimento ou cumprimento defeituoso (artigo 342.º,
n.º 1).
Nestas
condições, não tendo os autores lesados na presente ação logrado provar, como
lhes competia, que os contactos com o Município réu fossem geradores daquela
situação de confiança razoável no sentido da concretização do contrato, nem
qualquer comportamento do mesmo, dos seus órgãos ou agentes, violador dos
ditames da boa fé consignados no artigo 227.º, n.º 1, não é possível
responsabilizar o demandado pelos danos ou prejuízos que os demandantes
atribuem aos contactos negociais havidos; IV - Quando a alteração da matéria de
fato pretendida no recurso de revista não integra nenhuma das hipóteses
configuradas no n.º 2 do artigo 722.º do Código de Processo Civil, não pode o
Supremo Tribunal de Justiça modificar a decisão de fato da Relação que recusara
a impugnação, limitando-se a aplicar aos fato materiais aí fixados o regime que
julgue adequado (artigo 729.º, n.os 1 e 2). E tendo, aliás, essa decisão sido
proferida nos termos da alínea a) do n.º 1 do artigo 712.º, à luz da gravação
em audiência dos depoimentos invocados, a mesma é insindicável(O que não está
sujeito a sindicância, que não pode sofrer inquérito, ... pelo tribunal de
revista) nos termos do n.º 6 do mesmo artigo; V - Impugnada a decisão de fato
em apelação, a Relação começou por esboçar a parametricidade(O que é
parametricamente: "Linha constante",que se diz ao mesmo valor de
parâmetro). teórica e jurídico-positiva a que deve obedecer a reapreciação da
matéria de fato em 2.ª instância perante a prova gravada, sugerindo a
intencionalidade legislativa manifestada no preâmbulo do Decreto-Lei n.º 39/95,
de 15 de Fevereiro, e procedeu seguidamente à ponderação circunstanciada dos
depoimentos invocados pelos recorrentes e a exame especificado de cada uma das
respostas aos quesitos impugnados, bem como dos articulados e documentos,
concluindo que tais elementos não são inequívocos no sentido probatório
pretendido na impugnação e julgando esta, por conseguinte, improcedente; VI -
Nesta configuração do acórdão recorrido, não pode consequentemente afirmar-se
que a Relação se tenha limitado a uma «apreciação genérica» da prova gravada,
sem proceder à valoração «concreta e especificada» dos factos impugnados,
incorrendo por isso em nulidade tipificada, seja no artigo 201.º, seja nas
alíneas b) e d) do n.º 1 do artigo 668.º do Código de Processo Civil.
1.1.5 – Mecanismo extrajudicial.
Como o próprio nome indica, mecanismos extrajudiciais
de solução de conflitos são instrumentos alternativos que têm o objetivo de
dirimir controvérsias existentes entre as partes, sem que para isso seja
necessária a intervenção da jurisdição estatal.
A vida em sociedade exige uma constante interação
entre os indivíduos nos espaços cotidianamente ocupados.
No ambiente de trabalho, rua, residência da família,
escola e local de lazer, por exemplo, diferentes idades, raças, sonhos e
personalidades compartilham momentos nem sempre agradáveis.
Assim, surgem os conflitos intersubjetivos, ou seja, problemas grandes ou pequenos que impossibilitam
desejos de “bons dias” interferem na harmonia dos relacionamentos e, muitas
vezes, ocasionam a violência.
Aguardar o Judiciário nem sempre é a maneira mais
célere, barata e menos dolorosa de receber a solução de uma controvérsia e
prevenir outras possivelmente decorrentes.
Assim, a mediação comunitária surge como uma
alternativa de participação e fomento da paz pela comunidade e para a
comunidade.
1.1.5.1 – Mecanismo extrajudicial. Mediação e
conciliação.
1.1.5.2 – Mecanismo extrajudicial. Arbitragem.
No capítulo “Da Norma Jurídica Legislativa da
Arbitragem” abordaremos com mais profundidade a matéria. Porém vejamos uma
introdução preliminar nos itens que segue.
NORMAS REGULAMENTADORA. Como já comentado (páginas 162/180 – Volume
I) a LEI FEDERAL Nº 9.307, DE 23 DE SETEMBRO DE 1996, dispõe sobre a
arbitragem. Essa lei está dividida em sete
capítulos.
Capítulo
I
Disposições
Gerais
Capítulo
II
Da
Convenção de Arbitragem e seus Efeitos
Capítulo
III
Dos
Árbitros
Capítulo
IV
Do
Procedimento Arbitral
Capítulo
V
Da
Sentença Arbitral
Capítulo
VI
Do
Reconhecimento e Execução de Sentenças
Arbitrais
Estrangeiras
Capítulo
VII
Disposições
Finais
Podemos dizer em relação à Arbitragem, é um direito
programado, nas palavras do Prof. Francisco Rezek, pois através deste
mecanismo, as partes se consultam mutuamente sobre aqueles assuntos em que se
encontra em desacordo.
Nesse sistema, contudo, as partes previamente combinam
de se encontrarem para as consultas, vale dizer, são encontros periódicos onde
tais Estados discutirão suas reclamações acumuladas em determinado período.
Este compromisso de encontro para discussão das
controvérsias surgidas, normalmente, se encontra expresso em um Tratado.
Arbitragem, é um método de solução de controvérsias no
qual um terceiro, se envolve no conflito, aproximando as partes para que elas
encontrem uma solução para o impasse.
Um bom exemplo desse tipo de método foi o que a França
fez em 1968 aproximando em Paris, os Estados Unidos e o Vietnã para que esses
negociassem o fim daquela guerra.
Arbitragem, é um método método de solução de
controvérsia em que um terceiro se envolve no conflito, no entanto, ao
contrário dos bons ofícios, o terceiro, nesse caso, conhece o desacordo e as
razões de cada uma das partes e, finalmente, propõe uma solução.
Este parecer difere daquele do árbitro porque não
obriga as partes, sendo mera proposta. Esse mecanismo só tem êxito quando ambas
as partes entendam que aquela é a melhor solução para o conflito. Esse método
pode ser exemplificado através do ocorrido em 1981, quando o Papa João Paulo II
mediou o conflito entre o Chile e a Argentina pelo Canal de Beagle.
Arbitragem é um método é uma variante da mediação.
Nesse caso o exercício se dá de modo coletivo, isso é, monta-se uma Comissão de
Conciliação que é integrada por representantes tanto dos Estados em conflito
como de elementos neutros, sempre em número total ímpar. Essa Comissão propõe
uma solução, que não tem força obrigatória, para o conflito, sendo que as
partes devem aceitá-la para que proporcione o fim da demanda. Este é o caso,
por exemplo, da Convenção das Nações Unidas sobre o direito do mar, ou ainda, o
caso de Taba em que se opuseram Egito e Israel, em 1988.
Arbitragem é um método possibilitando a escolha do
foro e da lei aplicável ao caso concreto. Entretanto, esta consideração depende
do Órgão arbitral escolhido e da complexidade do conflito.
Dependendo desses fatores os custos podem ser
elevados. Neste caso o compromisso arbitral (...) institui a arbitragem já com
a determinação do litígio a ser dirimido. (...) Evidentemente, o compromisso
apenas institui a arbitragem em casos de litígios já nascidos, atuais,
contemporâneos, conhecidos e, portanto, determinados em concreto.
José Alexandre Tavares Guerreiro comenta, esta é a modalidade de submissão de
um litígio a arbitragem mais comum nas relações comerciais internacionais. E assim
o é devido ao fato de que as partes comprometem-se antecipadamente àquele tipo
de solução de controvérsia. A cláusula compromissória é convenção entre as
partes em determinado contrato, no sentido de resolverem, por arbitragem, as
divergências que entre elas possa ocorrer, relativamente a esse mesmo
contrato. Livremente fixado pelo
compromisso ou aquele adotado pelo órgão arbitral eleito pelas partes
Em arbitragem temos como referencia a Organização
Mundial do Comércio, entretanto, possui órgão de Apelação para as decisões
oriundas dos diversos painéis arbitrais.
O desenvolvimento experimentado pelo instituto da
Arbitragem na América Latina tem relação com o processo de Globalização e ainda
com a recente onda de privatizações ocorrida.
As grandes empresas multinacionais que investem nessa
região pretendem certo grau de segurança de que qualquer controvérsia relativa
a estas atividades será julgada em foro imparcial.
A arbitragem e a mediação oferecem esta possibilidade
justamente porque possibilitam evitar os tribunais locais, cuja imparcialidade
suscita dúvidas, ou que simplesmente desconhecem as práticas do comércio
internacional. Grande discussão surgiu
em torno deste Protocolo, indagando-se se este teria sido revogado pelo Código
de 1939, ou não.
Posteriormente ficou estabelecido que o Protocolo
continuasse em vigor para as arbitragens comerciais internacionais.
1.1.5.2.1 – Mecanismo extrajudicial. Arbitragem e o
Código de Processo Civil de 1939. Entendendo as inseguranças citadas aqui de
forma textual. Ilações históricas.
1.1.5.2.2 – Mecanismo extrajudicial. Arbitragem e o
Código de Processo Civil de 1973. Entendendo as Ilações históricas.
1.1.5.2.3 – Mecanismo extrajudicial. Arbitragem e o
Código de Processo Civil de 2015. Entendendo as Ilações históricas.
1.1.5.2.4 – Arbitragem e Mediação.
Firmando entendimento no sentido que arbitragem e a
mediação constituem formas ou técnicas extrajudiciais de resolução de conflitos
(equivalentes jurisdicionais), ou seja, sem a interferência do Judiciário.
Porém, a mediação consiste em uma negociação "assistida", em que um
terceiro imparcial auxilia as partes a chegar a um consenso, evitando ou
resolvendo sua controvérsia. Nessa situação, a decisão final será das próprias
partes (autocomposição), e não do mediador, que apenas escuta, opina, orienta,
estimula e dá sugestões, visando à conciliação.
No Brasil já temos lei específica que regulamenta a
mediação e a atividade do mediador. De outro lado, na arbitragem esse terceiro
imparcial deverá decidir a controvérsia (heterocomposição), por meio de uma
sentença arbitral (não se fala mais em laudo arbitral), escrita, que possui a
mesma eficácia de uma sentença judicial, podendo, inclusive, ser executada
judicialmente, caso a parte vencida não a cumpra de forma voluntária.
1.1.5.2.5 –
Introdução conceitual as Características da Arbitragem.
A arbitragem constitui o meio alternativo para a
solução de litígios sem intervenção de um juiz de direito togado ou qualquer
outro órgão estatal, não rivaliza com o Judiciário, nem contra ele atenta, pois
o Poder Judiciário independente e forte constitui o esteio do Estado de
Direito.
Dentre as vantagens da arbitragem, pode-se dizer que,
principalmente, afasta o exagerado formalismo da Justiça Estatal, processando-se
com a máxima celeridade, sem ferir, obviamente, os cânones legais e a
Constituição. A flexibilidade é uma constante.
A formalidade excessiva desmoderada representa,
efetivamente, a morte da arbitragem.
Pode ser firmado por cláusula arbitral (também chamada de cláusula compromissória,
é firmada junto ao contrato - ou em anexo a este - mas sendo sempre
independente deste) ou por compromisso arbitral (depois de dada a
controvérsia).
Além disso, as partes escolhem o árbitro e o procedimento
a ser adotado, bem como determinam o prazo para a conclusão da arbitragem.
O processo é sigiloso; só as partes podem quebrar o
sigilo. Apesar disso tudo, a arbitragem ainda é praticamente desconhecida
devido à falta de conhecimento e a crença de que tal instituto é ineficaz.
No regime legal anterior, quando os contratantes
previam a arbitragem em seus contratos, esta cláusula não tinha força
obrigatória, ou seja, entendia-se não haver obrigação de resolver as questões
surgidas pelo meio dela, o que estimulava a parte inadimplente a recusar a
arbitragem e ir para a justiça comum, muito mais demorada.
O Instituto da Arbitragem que já possui grande
importância no Direito Internacional Público vem ganhando também relevância na
solução de litígios privados internacionais. Diante de fenômenos econômicos
relevantes como a globalização e a formação de blocos econômicos têm
representado a possibilidade de defesa de interesses particulares naqueles
âmbitos (por exemplo, MERCOSUL, Nafta e OMC).
Atualmente, faculta o Código Civil a introdução nos
contratos de cláusula compromissória para a solução de divergências, mediante a
arbitragem, na forma estabelecida em lei especial, a Lei Federal número
9307/96. A restrição imposta, pelo Código Civil às relações jurídicas
indisponíveis, não tem respaldo doutrinário nem legal. Outra grande mudança que
veio com a Lei Federal número 9307/1996 foi à modificação da legislação
anterior, a qual previa que o laudo arbitral (a decisão do árbitro) deveria ser
validado por um juiz de direito, através de um procedimento judicial de
homologação, isto (na quase totalidade dos casos) demandava muito tempo,
permitindo recursos da parte vencida, o que retirava todos os atrativos da
arbitragem. Já a Lei Federal número 9307/96 fez uma inovação dispondo que a
sentença arbitral (nova denominação do laudo arbitral) tem a mesma eficácia da
sentença judicial, prescindindo de homologação de qualquer natureza. Outra
novidade trazida é na parte onde dispõe que a cláusula de arbitragem inserida nos
contratos tem força obrigatória entre as partes.
O Supremo Tribunal Federal estabeleceu precedente
confirmando a constitucionalidade da Lei Federal nº 9.307/96. As decisões do
STF em relação a arbitragem acordou o país para a relevância e utilidade do Instituto
da Arbitragem comercial e social civil (comunidades organizadas em que se
estabelece a Paz Pública mediante soluções de pequenos conflitos que podem
resultar em violência urbana, a sua não solução).
A adoção e implementação de um instituto como a
arbitragem para solução de conflitos denota clara tendência de aprimoramento
das relações comercial nacional e internacionais, e também da paz social em
comunidades em que se estabeleçam conflitos. Reflete uma adequação ante um
quadro, inexorável e inadiável, de formação de blocos econômicos, fusões
empresariais e desenvolvimento de mercados consumidores, que garantam a
prosperidade regional e o mútuo desenvolvimento social.
A arbitragem internacional possibilita não apenas aos
Estados mais também aos particulares sujeitarem suas demandas e conflitos a
árbitros escolhidos de comum acordo pelas partes (e, portanto não sujeitos a
uma estrutura judiciária nacional – que poderia vir a ser parcial e morosa),
com custos muito menores e com a vantagem adicional de sigilo, tecnicismo e
celeridade.
O instituto da arbitragem pode ser o caminho que
possibilitará ao Brasil uma melhor preparação para as exigências e desafios da
globalização, principalmente no que se refere ao dinamismo das atividades
comerciais.
1.1.6 – Direitos patrimoniais disponíveis.
Podem ser objeto de arbitragem as questões referentes
a direitos patrimoniais disponíveis. Tais direitos são aqueles referentes a
patrimônio em que as partes podem usar gozar e dispor, que podem transacionar
livremente, de acordo com a vontade, pactuando entre si situações em
conformidade com seus anseios. Alguns direitos patrimoniais podem ser
indisponíveis. É o caso da pessoa titular de bens que, possuindo herdeiros
necessários, não pode doar a totalidade deles. Também se pode citar o bem que é
recebido em doação com cláusula de impenhorabilidade, de inalienabilidade ou de
incomunicabilidade, pois tais situações não permitem que aquele que receba a
doação possa dispor transacionar o bem. Não é permitida pela lei a arbitragem
sobre coisas extra commercium, como questões de estado e capacidade das
pessoas. Existem outras situações que a lei define como indisponível o direito
relativo a determinado bem, que embora integrando o patrimônio de uma pessoa,
não pode ser objeto de transação entre as partes, impedindo que tal direito
seja submetido ao instituto da arbitragem. Então, pode ser objeto de arbitragem
todo e qualquer direito referente a um bem que, não existindo alguma restrição
legal quanto a sua disposição por parte de seu titular, encontra-se livre e desembaraçado, pois
somente são indisponíveis aqueles direitos que a legislação assim os define.
1.1.7 – Direitos indisponíveis.
São legalmente indisponíveis aqueles direitos que se
refiram a litígios que dependam exclusivamente de sentença judicial, como é o
caso do inventário de bens localizados no Brasil (art. 89 do CPC), daqueles
relativos a processos de insolvência, ao estado e capacidade das pessoas (art.
92 do CPC), que tenham natureza alimentar, falimentar e fiscal, causas de
interesse da Fazenda Pública, relativas a acidentes do trabalho e a resíduos (§
2° do artigo 3° da Lei 9.099/95, que criou os Juizados Especiais Cíveis e
Criminais), que façam parte de litígios em que, necessariamente, interfira o
Ministério Público, como nas questões de interesse de incapazes, relativas ao
estado das pessoas, poder familiar, tutela, curatela, interdição, casamento,
declaração de ausência, disposição de última vontade, ou ainda que se
relacionem a ações envolvendo litígios coletivos pela posse da terra rural, ou
naqueles em que haja interesse público evidenciado pela natureza da lide
ou pela qualidade da parte (art. 82 do
CPC). Podemos então dizer que os
direitos indisponíveis são aqueles direitos irrenunciáveis e imprescritíveis,
com relação aos qual a revelia e a confissão não produzem efeito e não é
admitida a transação, exceto com referência aos efeitos patrimoniais. Os principais direitos indisponíveis são
referentes ao estado da pessoa, os direitos de família puros e os direitos da
personalidade. Estes são inatos, absolutos (no sentido de oponibilidade erga
omnes), extrapatrimoniais (com reflexos patrimoniais), intransmissíveis, irrenunciáveis
e impres-critíveis (com exceção dos reflexos patrimoniais). Assim, todas as pessoas possuem direitos
indisponíveis, que são os da personalidade, como o direito à vida, o direito à
integridade física, o direito à saúde, o direito à liberdade em todas as suas
vertentes (de ir e vir, de expressão, de crença, de associação etc.), o direito
de não ser discriminado, o direito à vida privada, o direito à imagem, o
direito à honra etc.
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